2005/08/08

DESARROLLOS RECIENTES EN LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE JUDICIAL EN COLOMBIA

DESARROLLOS RECIENTES EN LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE JUDICIAL EN COLOMBIA



1. Introducción


La CC: 1. ha querido extender la aplicación de la “doctrina” del precedente a las otras jurisdicciones a través de la reconstrucción del concepto de “doctrina probable” C836/01. La tendencia actual a que todas las Cortes adopten un sistema fuerte de precedente, el que implica, en palabras de la CC: (i) El precedente ejerce fuerza gravitacional para la decisión de casos futuros análogos; (ii) el cambio jurisprudencial solo se puede dar por un listado mas o menos cerrado de motivos razonables y suficientes. 2. ha aumentado la relevancia del precedente mediante la introducción de la doctrina del “derecho viviente” que busca: (i) eliminar los defectos mas evidentes que se desprenden del hecho que el control C sea demasiado abstracto; (ii) integrar las interpretaciones efectivas que los jueces o la administración hacen de las normas al control de constitucionalidad.



2. El valor histórico de la “jurisprudencia” en el D colombiano: el art. 4° de la ley 169 de 1896


Tradicionalmente la J ha sido fuente “auxiliar” o “secundaria” del D igual ocurre en AL y en los sistemas con raíz Fr. –Art. 17 CCC- Proviene del fervor revolucionario contra el régimen depuesto. En el S XIX en Fr. Empezaron a reconocer la jurisprudence constante en especial la doctrina legal: la interpretación reiterada que la Corte de Casación hiciera sobre un punto de D obligaba a los jueces inferiores a respetarla en sentido abstracto –respeto al concepto, efectos Inter partes- de modo contrario al stare decisis de la familia anglo a caso nuevo igual solución igual al anterior. El efecto inter partes llegó con el artículo 10 de la L153/1887, luego el 371 de la L105/1890 acomodó la doctrina legal y el 369-1 estableció como causal de casación la violación de la doctrina legal. Luego fue modificado por el art. 4 de la L169/1869: “Tres decisiones uniformes de la CSJ como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de D, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe su doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.”



3. La “doctrina constitucional” contemporánea


Con apoyo en el A4 de la L169/1896 se restableció un sistema libre de jurisprudencia meramente indicativa. a partir del año de 1991 el legislador y luego la CC –patina entre 92-95 hasta C037/96 y cierra con SU047/99 (1ª C)- empezaron a insistir en la importancia de tener un sistema fuerte de jurisprudencia (y no libre o meramente indicativo), por lo menos para el caso de las decisiones emitidas por la jurisdicción constitucional que se consolida entre 95/98 (2ª C) la Corte en pleno construye un sistema de precedentes basado en principios y derechos constitucionales tales como el derecho a la igualdad, la seguridad jurídica, el principio de buena fe y confianza legítima y, finalmente, en la autoridad entregada a las altas cortes como unificadoras de la jurisprudencia nacional, lo adopta contrariando el A4 L169 que se creía derogado. En 2001 (3ª C) demandan su inexequibilidad y contrario a lo esperado pasa el examen de modo condicionado, según la C establece un sistema fuerte y no una disciplina meramente indicativa de doctrina probable como se había entendido. La C en 92: “es innegable el valor pedagógico e incluso “normativo-general” de la jurisprudencia de tutela que crea la CC y su importancia y alcance apenas empiezan a vislumbrarse en el panorama jurídico nacional” la C le llama “doctrina constitucional” lo diferencia de la “doctrina probable” de lo pedagógico a lo normativo-general.



4. Desarrollos recientes


La reconstrucción de la “doctrina probable” Planteamiento del problema
Hacia un régimen único del valor de la jurisprudencia
La interpretación contemporánea de la “doctrina probable” y de las “decisiones erróneas”
Precedente horizontal y vertical
Cambio en el precedente vertical
Cambio en el precedente horizontal
Precedente vinculante vs. Jurisprudencia indicativa: las prácticas de las Altas Corte colombianas Caracterización preliminar
Cuadro valor de la jurisprudencia Reglas Precedente vinculante Jurisprudencia indicativa
De relevancia
Fuerza vinculante
De cambio
Tipología de citas jurisprudenciales Citaciones analógicas, estrechas y amplias
Citas conceptuales o temáticas
Citaciones caóticas o meramente retóricas
Las AC en números
Mecanismos de disciplina jurisprudencial
La doctrina del “D viviente”



Conclusiones


La discusión en Colombia sobre el tema sigue abierta: la Corte Constitucional ha avanzado decisivamente en el esfuerzo de tener un sistema de derecho constitucional donde el precedente vinculante es definitivo. Igual invitación se ha hecho, desde la Constitución, a las Cortes de cierre de las otras jurisdicciones. La Corte Constitucional, por tanto, tiene ya una sólida doctrina de precedente de iure y sus prácticas argumentativas muestran algún avance significativo (aunque menor del esperable) en la utilización del precedente de facto. Recientemente se abre la pregunta de si la doctrina del precedente de iure es igualmente aplicable a la jurisdicción común. La respuesta del intérprete de la Constitución es positiva. Falta por ver, sin embargo, si la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado muestran hacia el futuro el mismo convencimiento en relación a la doctrina del precedente en sus prácticas decisionales concretas.



4. Desarrollos recientes

La C831/01: a) Posiciona la C; b) La C se pronuncia sobre el contradictor, y c) Amplía el tema a las otras jurisdicciones.

Apareja dos temas: (i) Tutela contra tutela y (ii) la doctrina del Derecho Viviente


4.1 La reconstrucción de la “doctrina probable” Derecho Probable


4.1.1 Planteamiento del problema:

Para la C el problema se halla en las expresiones “probable” y “erróneas”, la DPro no puede implicar un debilitamiento fuerte de la “doctrina del precedente” –DP; la posibilidad de separarse del de precedente (horizontal o vertical) es limitada y no absoluta.


4.1.2 Hacia un régimen único del valor de la jurisprudencia:

La sentencia C-831 busca establecer el principio según el cual la DP –aplicable en CC- es aplicable por las mismas razones, a las otras jurisdicciones CSJ y CE. (i) Inicialmente la CC creía en la vulneración al D a la igualdad cuando se desconocía la DP; (ii) se ayuda con la función unificadora, si se separan debe justificar suficiente y adecuada/; (iii) Las otras C no tenían DP sino DPr pues no tenían la “carga transparencia” revelar el sentido de la jurisprudencia existente ni “carga de argumentación” discutir las razones de cambio –la CC lo trató como independencia y autonomía/ precedente que resuelve con la argumentación- caso Álcalis.


4.1.3 La interpretación contemporánea de la “doctrina probable” y de las “decisiones erróneas”:

i) La fuerza normativa de la DPr de la CSJ proviene de: (i) la autoridad otorgada por la CN para establecerla y su función unificadora; (ii) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad de las personas frente a la ley y trato de la autoridades; (iii) Principio de buena traducido en la confianza en las autoridades; (iv) el carácter decantado de la interpretación del OJ que dicha autoridad ha construido, confrontándola permanentemente con la realidad que regula;

ii) Porque Probable, (i) La importancia del juez como agente racionalizador e integrador del D implica determinado nivel de certeza empírica respecto de la D, no implica una anulación del sentido normativo de la J de la CSJ (ii) Dada la complejidad de la realidad social tres decisiones pueden resultar insuficientes para dar certeza respecto del alcance de los principios formulados, pero esa probabilidad no debe interpretarse como una facultad omnímoda para desconocer las interpretaciones del OJ hechas por la CSJ (iv) No es admisible la plena autonomía judicial porque vulnera el D a la igualdad de trato –deber judicial-;

iii) Error, para la CC no constituye una facultad del juez para desechar la doctrina de la CSJ sin un fundamento explícito suficiente.


4.1.4 Precedente horizontal y vertical:

La referencia a la Constitución y a la ley, como puntos de partida de la actividad judicial, significa que los jueces se encuentran sujetos principalmente a estas dos fuentes de derecho. Precisamente en virtud de la sujeción a los derechos, garantías y libertades constitucionales fundamentales, estos jueces están obligados a respetar los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones análogas anteriores. Esta obligación de respeto por los propios actos implica dos deberes, (I) el de resolver casos similares de la misma manera, (II) el de tenerlos en cuenta de manera expresa, es decir, la obligación de motivar sus decisiones con base en su propia doctrina judicial.

La esencia de la doctrina contemporánea del precedente, radica en lo siguiente: (i) no se trata de un sistema libre de jurisprudencia, (ii) no se trata de un sistema de precedente absoluto. De tratarse de un sistema absoluto, todo caso análogo a uno anteriormente fallado tendría que ser decidido de idéntica manera. Esto, por supuesto, generaría una excesiva inflexibilidad en el desarrollo de la jurisprudencia. La CC escoge, por oposición a los dos anteriores, un sistema relativo de jurisprudencia. La primera idea fundamental es que un precedente ya adoptado tiene peso jurídico específico, esto es, cuenta como argumento (aunque no decisivo) para decidir en el mismo sentido y con los mismos argumentos el nuevo caso análogo. De esta manera los precedentes tienen, utilizando la metáfora de Dworkin, una cierta fuerza gravitacional que atrae el nuevo fallo. Recuérdese, de otro lado, que el sistema libre de jurisprudencia niega de entrada que los precedentes ya decididos tengan algún peso jurídico específico. En el sistema relativo, los jueces tienen el deber prima facie de respetar el precedente (incluyendo, por supuesto, los argumentos y el sentido de la decisión). Pero un deber prima facie no constituye un deber definitivo. En virtud del principio de autonomía judicial los jueces pueden separarse de la línea jurisprudencial ya fijada si exponen motivos suficientes y razonables para ello. La doctrina relativa del precedente exige del juez una doble carga en casos en que no parezca razonable seguirlo: (i) una carga de transparencia en el sentido en que es necesario conocer y anunciar los precedentes vigentes que gravitan en contra de la nueva posición que se va a tomar, con lo que se prohíbe el cambio oculto de jurisprudencia; y, (ii) una carga de argumentación, es decir, tienen que mostrar con claridad por qué la nueva posición jurisprudencial es superior jurídica y moralmente a la anteriormente adoptada, con lo que se prohíbe el cambio jurisprudencial discrecional. Para la CC, en general, el precedente vertical ata con mayor fuerza a los jueces inferiores que el auto-precedente a la propia Corte de cierre. Según esta visión, entonces, la CC piensa que todos los jueces tienen el deber de respetar la fuerza inercial de la jurisprudencia de la alta Corte; este deber, sin embargo, es algo más débil en el caso del auto-precedente de alta Corte ya que ella está mejor posicionada que los jueces inferiores para realizar cambios, motivados y razonables, de su propia jurisprudencia. Por estas razones la Corte habla de que en casos de precedente vertical la jurisprudencia tiene un plus normativo (esto es, ata más firmemente) que cuando se trata del auto-precedente o precedente horizontal.


4.1.5 Cambio en el precedente vertical:

Con relación al precedente vertical, los jueces de inferior jerarquía pueden separarse del precedente en las siguientes categorías de casos: 1) Según la Corte, y como resulta obvio, “[e]n principio, un cambio en la legislación motivaría un cambio de jurisprudencia”. Así, pues, una disposición legislativa nueva cambia la jurisprudencia interpretativa o aplicativa de una norma que ha sido derogada. Este constituye, por supuesto, un argumento suficiente y razonable para abandonar la jurisprudencia. 2) En segundo lugar, y éste es el centro de la discusión sobre el precedente, los jueces inferiores pueden cambiar de criterio jurisprudencial sin que medie cambio legislativo y en contravía de la jurisprudencia de la CS. Dice la CC: “Por otra parte, cuando no ha habido un tránsito legislativo relevante, los jueces están obligados a seguir explícitamente la jurisprudencia de la CSJ en todos los casos en que el principio o regla jurisprudencial, sigan teniendo aplicación. Con todo, la aplicabilidad de los principios y reglas jurisprudenciales depende de su capacidad para responder adecuadamente a una realidad social cambiante. En esa medida, un cambio en la situación social, política o económica podría llevar a que la ponderación e interpretación del ordenamiento tal como lo venía haciendo la CS, no resulten adecuadas para responder a las exigencias sociales. Esto impone la necesidad de formular nuevos principios o doctrinas jurídicas, modificando la jurisprudencia existente, En estos casos se justifica un replanteamiento de la jurisprudencia. Sin embargo, ello no significa que los jueces puedan cambiar arbitrariamente su jurisprudencia aduciendo, sin más, que sus decisiones anteriores fueron tomadas bajo una situación social, económica o política diferente. Es necesario que tal transformación tenga injerencia sobre la manera como se había formulado inicialmente el principio jurídico que fundamentó cada aspecto de la decisión, y que el cambio en la jurisprudencia esté razonablemente justificado conforme a una ponderación de los bienes jurídicos involucrados en el caso particular.” 3) Finalmente, la Corte recuerda que en puridad no existe fuerza gravitacional en el precedente cuando “la jurisprudencia sobre un determinado aspecto de derecho sea contradictoria o imprecisa. Puede ocurrir que haya sentencias en las cuales frente a unos mismo supuestos de hecho relevantes, la Corte haya adoptado decisiones contradictorias o que el fundamento de una decisión no pueda extractarse con precisión. En estos casos, por supuesto, compete a la CS unificar y precisar su propia jurisprudencia. Ante falta de unidad en la jurisprudencia, los jueces deben hacer explícita la diversidad de criterios, y optar por las decisiones que interpreten de mejor manera el imperio de la ley, a partir de una adecuada determinación de los hechos materialmente relevantes en el caso.”


4.1.6 Cambio en el precedente horizontal:

“La expresión “erróneas” que predica [el artículo 4º de la Ley 169 de 1896] de las decisiones de la CS puede entenderse de tres maneras diferentes, y cada interpretación da lugar a cambios jurisprudenciales por razones distintas. En primer lugar, (i) cuando la doctrina, habiendo sido adecuada en una situación social determinada, no responda adecuadamente al cambio social posterior. Como se analizó de manera general en el numeral 18 supra, este tipo de error sobreviniente justifica que la Corte cambie su propia jurisprudencia. En segundo lugar, (ii) la Corte puede considerar que la jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. En estos casos también está justificado que la CS cambie su jurisprudencia para evitar prolongar en el tiempo las injusticias del pasado, haciendo explícita tal decisión. En tercer lugar, (iii) como resulta apenas obvio, por cambios en el ordenamiento jurídico positivo, es decir, debido a un tránsito constitucional o legal relevante.” Todo esto, aclara la Corte, sin que se regrese al sistema de la jurisprudencia libre: “Debe entenderse entonces que el error judicial al que hace referencia [el artículo 4º] justifica el cambio de jurisprudencia en los términos expresados, pero no constituye una facultad del juez para desechar la doctrina de la CSJ sin un fundamento explícito suficiente.”

La diferencia evidente entre los dos listados se concentra en un punto esencial: mientras que la CS queda autorizada para cambiar la doctrina jurisprudencial errónea sin que medie circunstancias de cambio social, político y económico, los jueces inferiores, al controvertir el precedente vertical tienen que acomodarse a este estándar, evidentemente superior, de argumentación. Queda por ver si este tratamiento separado que da la Corte al precedente vertical y horizontal describe adecuadamente las prácticas de los jueces en todos sus niveles. El mensaje a todos ellos sigue siendo la necesidad de tomarse en serio los precedentes como exigencia indispensable de la Constitución colombiana.


4.2 Precedente vinculante vs. Jurisprudencia indicativa:
las prácticas de las Altas Cortes colombianas


4.2.1 Caracterización preliminar:

La invitación se hace, pues, a ver la jurisprudencia como repositorio de experiencia basado en la analogía fáctica entre casos previamente decididos y casos nuevos presentados a la decisión de los jueces. La doctrina del precedente vinculante implica que la decisión adoptada con anterioridad dentro de un cierto patrón fáctico tiene fuerza gravitacional prima facie sobre un caso nuevo análogo por sus hechos o circunstancias. El cambio de decisión, por tanto, debe ser excepcional y basado en motivos suficientes y razonables. Esta disciplina del precedente difiere en formas muy importantes de la idea tradicional de jurisprudencia meramente indicativa: bajo ella, las citas a casos anteriores tienden a ignorar criterios de analogía fáctica y a concentrarse más bien en la definición de conceptos jurídicos hecha en sentencias anteriores; en consecuencia, cada caso nuevo se decide de conformidad con la ley o al concepto jurídico anteriormente definido con baja sensibilidad a la fuerza gravitacional de fallos anteriores análogos por sus hechos y circunstancias; finalmente, esta concepción de la jurisprudencia permite cambios frecuentes de criterio sin que se defina o discuta la doctrina jurisprudencial fijada en casos análogos.


4.2.2 Cuadro valor de la jurisprudencia

Reglas Precedente vinculante Jurisprudencia indicativa
De relevancia Un precedente es relevante cuando se presenta un caso nuevo análogo por sus hechos y circunstancias La jurisprudencia es relevante cuando trata un tema o concepto común al del caso nuevo, sin necesidad de verificar criterios de analogía fáctica entre ambos
Fuerza vinculante Un precedente tiene fuerza gravitacional que hala la decisión de un caso nuevo análogo por sus hechos y circunstancias La jurisprudencia no tiene fuerza gravitacional específica frente a la decisión del nuevo caso. El concepto jurídico utilizado en el caso anterior tiene alguna tendencia a ser utilizado de la misma manera en el nuevo caso
De cambio Solo procede cuando resulta razonable desvirtuar la fuerza gravitacional que prima facie tiene el precedente. Ello exige argumentación explícita, transparente y suficiente. Siendo la jurisprudencia indicativa, la doctrina fijada con anterioridad no tiene peso suficiente como para cargas de argumentación al momento de cambio jurisprudencial.


La lectura atenta de jurisprudencia de las Altas Cortes colombianas permite distinguir distintos tipos de usos de la misma. Los usos de la jurisprudencia son discernibles si se mira con cuidado, entre otros factores, los siguiente: (1) el papel que juegan las citas internas de jurisprudencia en la justificación de la decisión adoptada en un caso nuevo; (2) el número total de citas jurisprudenciales y su relación y peso argumentativo frente a la cita de otras fuentes del derecho en la decisión del caso; y (3) el número total de citas externas de jurisprudencia.


4.2.3 Tipología de citas jurisprudenciales

La lectura atenta de jurisprudencia de las Altas Cortes permite distinguir distintos tipos de usos de la misma. Los usos de la jurisprudencia son discernibles si se mira con cuidado, entre otros factores, los siguientes: (1) el papel que juegan las citas internas de jurisprudencia en la justificación de la decisión adoptada en un caso nuevo; (2) el número total de citas jurisprudenciales y su relación y peso argumentativo frente a la cita de otras fuentes del derecho en la decisión del caso; y (3) el número total de citas externas de jurisprudencia. La clasificación de citas jurisprudenciales propuestas es la siguiente: de una gama que va de la citación jurisprudencial técnica a la anti-técnica, queremos mostrar (i) las Cortes, en sus momentos de mayor disciplina y rigor, tan sólo citan precedentes que tienen una relación fáctica estrecha con el caso presente; (ii) se citan precedentes que tienen relación fáctica “amplia”; (iii) en orden decreciente de “tecnicidad” las Cortes citan precedentes que ya no se relacionan por analogía (ni estrecha ni amplia) sino que tan sólo tienen un referente conceptual común; (iv) en las citas más indisciplinadas y retóricas, las Cortes citan sentencias que no tienen ninguno de los tres tipos de conexiones que se acaban de mencionar. A continuación se explica cada uno de estos tipos de utilización de jurisprudencia y el papel y peso que tienen en la argumentación judicial:

i) Citaciones analógicas, estrechas y amplias:

En una sentencia, una citación fáctica será aquella que cita la ratio decidendi o la sub-regla de una sentencia anterior con un vínculo fáctico estrecho ó abierto. Por regla general, tal citación dispone del caso, esto es, se trata de un argumento central en el sentido de la definición del mismo. De la misma manera es claro que este tipo de citas se hace cuando existe una noción clara de precedente vinculante: el caso análogo ya fallado tiene clara fuerza gravitacional sobre el nuevo caso. Esto diferencia una sentencia fundadora de línea de una reiteradora, ya que en la primera, por lo novedoso del tema se permiten citaciones más amplias; por el contrario, una sentencia reiteradora de jurisprudencia y en la cual la analogía fáctica sea evidente la cita suficiente y legítima es la de una sentencia que recoja a cabalidad la doctrina constitucional vigente.

ii) Citas conceptuales o temáticas:

Las citaciones conceptuales se diferencian de las fácticas porque en ellas no cuentan las analogías fácticas sino las conexiones temáticas o conceptuales. En este caso no importa que los hechos de la sentencia citada sean similares a los de la sentencia que cita, sino que encaje en un concepto o idea jurídica abstracta que abarque los supuestos de hecho del litigio. “Igualdad”, “vía de hecho”, “tratados internacionales”, “debido proceso” entre otros, son ejemplos de conceptos comunes en las sentencias de la Corte. En este tipo de citaciones, la jurisprudencia no resulta, como en el caso anterior, controlante o decisiva. Las Cortes que utilizan mayoritariamente citas conceptuales tienden a poseer una noción de jurisprudencia indicativa y no de precedente vinculante. Por regla general, sólo cuando los jueces no tienen una sentencia analógica precedente a la cual acudir deberían apelar a las citas conceptuales. En otros casos, aún con la existencia de un caso similar también se citan extractos de jurisprudencia con alguna conexión temática. En un tema tan amplio como “vía de hecho”, no todos los casos decididos bajo este concepto son similares ni con las analogías más descabelladas que se nos puedan ocurrir. Las citas conceptuales no se pueden descalificar en todas las circunstancias; bajo ciertas condiciones son la mejor herramienta con la que cuenta un juez para guiar la resolución de un litigio. En casos novedosos es obvio que el juez no cuenta con sentencias similares por los hechos. ¿Debe entonces partir de cero y desconocer conceptos que puede aplicar al conflicto concreto? No. Sin embargo, no en todos los casos las citaciones temáticas son necesarias, o, relevantes para la solución final del caso. De otro lado, la utilización de citas temáticas en desconocimiento de casos análogos ya fallados es una de las características típicas del régimen de jurisprudencia meramente indicativo.

iii) Citaciones caóticas o meramente retóricas:

Por citación caótica se puede entender aquella en la cual abundan los extractos de jurisprudencia sobre muchos temas que no influyen en la resolución final del caso y en los que no existe una conexión analógica o conceptual entre el precedente invocado y el caso sub examine. Esta última sentencia es en general un ejemplo de citación caótica porque: (i) la mayoría de las citas no concuerdan con la decisión adoptada por la Corte en el decisum de la sentencia, esto es, no tienen peso jurídico relevante en la decisión del caso; (ii) contiene citas definitorias de cada derecho fundamental que no son necesarias para la solución; (iii) cita hasta dos veces una misma idea o pensamiento sobre un desarrollo jurisprudencial de un derecho particular; (iv) tiene una cita de cita (también llamada cita secundaria o indirecta) que, además de impertinente, demuestra impropiedad a la hora de citar y, finalmente, (v) cita desarrollos retóricos sobre un derecho, como el núcleo esencial, que reitero, en nada contribuyen a la decisión final de caso.


4.2.4 Las Altas Cortes en números

El muestreo realizado revisó aleatoriamente el 5% del número total de sentencias emitidas por la CSJ, el CE y la CC durante el año 2003. De este muestreo se examinaron las citas jurisprudenciales contenidas en las sentencias escogidas y se clasificaron según la tipología expuesta en el acápite anterior. Los resultados, aunque preliminares, son muy dicientes: Resalta en primer lugar la evidente utilización de la jurisprudencia como base central de la fundamentación jurídica en la CC En términos relativos, la utilización de jurisprudencia en la CC triplica la de la CSJ y duplica la del CE (Cuadro 1). Ello da como resultado una ordenación descendente del número promedio de citaciones jurisprudenciales por sentencia (cuadro 1). Es igualmente llamativo el alto número de sentencias en los que no se utiliza ninguna referencia jurisprudencial en la CSJ. y en el CE. Tal ocurrencia es significativamente menor en la CC (Cuadro 1). A menor uso de la jurisprudencia, de otro lado, hay una utilización más fuerte de la ley como norma controlante en la decisión del caso (cuadro 2). El cuadro 4 muestra que, en términos relativos, la utilización de citas caóticas es de alrededor de ¼ del total de la muestra en el caso de la CSJ y del CE. Tal proporción es mucho menor en la CC. Todas las Cortes, sin embargo, parecen tener preferencia por citas conceptuales. El porcentaje alto de la CC. se explica en parte debido al impacto conceptualizante de la jurisprudencia de “vía de hecho” contra decisiones judiciales en las que no ha sido posible ordenar la jurisprudencia entorno a patrones fácticos y analogías jurisprudenciales. Quizá esta sea una de las principales debilidades en el desarrollo jurisprudencial de la figura. La utilización de analogías abiertas y cerradas es relativamente más alta en la CC; sorpresivamente, sin embargo, es también alta en la CSJ. Ello, sin embargo, es responsabilidad de unas pocas sentencias en donde las analogías siempre se dan por situaciones procesales y no sustantivas. El cuadro 5 muestra el “índice de citación técnica” del año 2003 para cada una de las Cortes. Este índice se confeccionó de la siguiente manera: identificando el tipo de cada una de las citas jurisprudenciales, se otorgó 0 puntos a las citas caóticas, 1 punto a las citas conceptuales, 2 puntos a las citas de analogía abierta y 3 puntos a las citas de analogía cerrada. Se calcularon índices para cada una de las sentencias examinadas y se acumularon los totales de cada corporación Los datos dan una visión cuantitativa que cuadra muy bien con el significado político y jurídico de la sentencia C-836/01. La CC está algo más adelante en el proceso de adopción de facto de un régimen de precedente vinculante, mientras que la CSJ y el CE mantienen sus prácticas dentro de nociones de jurisprudencia indicativa y conceptual. Una comprensión indicativa y conceptual de la jurisprudencia tiende a ofender con mayor frecuencia la garantía de igualdad de trato. Una comprensión de la jurisprudencia desde el artículo 13 C .P. privilegia la analogía y castiga la utilización conceptual de jurisprudencia. En todo caso, no parece que exista ninguna razón válida para que se den citas caóticas en cualquiera de las jurisdicciones. Los porcentajes de éstas siguen siendo, en todo caso, llamativamente altos. Los datos indican, de otro lado, que los sistemas de disciplina jurisprudencial reciben y continuarán recibiendo enorme presión debido a la dispersión y desobediencia del precedente vinculante por analogía en todas las jurisdicciones. Para el período analizado. El resultado muestra que la CSJ. y el CE son cortes que hacen uso conceptual de la jurisprudencia previa. La nota del CE y de la CSJ (ligeramente inferior a 1) muestran que son ejemplos casi perfectos de cortes conceptualistas en su uso de jurisprudencia. El índice de la CC es significativamente superior lo que indica algún mayor uso de analogías y algún menor uso de citas caóticas. Sin embargo, su promedio se mantiene sorprendentemente dentro de terrenos muy tradicionales. Finalmente el cuadro 6 distingue entre citas internas y externas. Una cita interna es una cita de la propia jurisprudencia; una cita externa es una cita de la jurisprudencia de otra Alta Corte. El cuadro muestra que la CC se cita exclusivamente a sí misma; la CSJ. se cita predominantemente a sí misma. El CE se revela como una corporación más atenta a la jurisprudencia de la CC, pero exclusivamente en aquellos fallos en los que decide las acciones constitucionales sobre las que tiene competencia. En sus fallos contencioso-administrativos, empero, predominan las citas jurisprudenciales internas y conceptuales. Los datos dan una visión cuantitativa que cuadra muy bien con el significado político y jurídico de la sentencia C-836/01. La C.C. está algo más adelante en el proceso de adopción de facto de un régimen de precedente vinculante, mientras que la C.S .J. y el C. de E. mantienen sus prácticas dentro de nociones de jurisprudencia indicativa y conceptual. Una comprensión indicativa y conceptual de la jurisprudencia tiende a ofender con mayor frecuencia la garantía de igualdad de trato. Una comprensión de la jurisprudencia desde el artículo 13 C .P. privilegia la analogía y castiga la utilización conceptual de jurisprudencia. En todo caso, no parece que exista ninguna razón válida para que se den citas caóticas en cualquiera de las jurisdicciones. Los porcentajes de éstas siguen siendo, en todo caso, llamativamente altos. Los datos indican, de otro lado, que los sistemas de disciplina jurisprudencial reciben y continuarán recibiendo enorme presión debido a la dispersión y desobediencia del precedente vinculante por analogía en todas las jurisdicciones.



4.3 Mecanismos de disciplina jurisprudencial


El respeto al precedente ha exigido que la CC desarrolle mecanismos de disciplina jurisprudencial mediante los cuales se revocan las sentencias adoptadas por los jueces inferiores en contravía de la fuerza inercial de los precedentes sin cumplir con la carga argumentativa especial que ello requiere. En la T-123 de 1995 la Corte reconoce que la violación del precedente afecta derechos fundamentales pero piensa que “a través de los recursos que se contemplan en cada jurisdicción, normalmente puede ventilarse este evento de infracción a la Constitución.” Con ello la disciplina jurisprudencial en la jurisdicción común queda encargada a la misma alta Corte a través de los recursos de los que debe conocer para el efecto. Luego de esta sentencia de 1995 la Corte Constitucional se pasa a preocupar, como es obvio, del respeto a sus propios precedentes y no tanto a los precedentes pronunciados por las otras altas Cortes. Con este propósito en mente empiezan a aparecer dos mecanismos de disciplina jurisprudencial básicos: 1) De un lado, la Corte frecuentemente infirma en sus sentencias de revisión las decisiones tomadas por los jueces de tutela cuando estas vulneran la doctrina constitucional; esta vía de control jurisprudencial termina siendo claramente dominante, en especial cuando la Corte empieza a expedir las llamadas “sentencias de reiteración” en las que el propósito es usualmente corregir el desconocimiento de su doctrina por parte de los jueces inferiores; 2) Del otro lado, aunque con mucho menor frecuencia, empiezan a aparecer en la jurisprudencia acciones de tutela contra tutelas ya falladas en las que se viola la doctrina constitucional establecida. Se trata, como es evidente, de tutela contra providencias judiciales en las que se constituye una vía de hecho por violación al derecho fundamental a la igualdad. Aunque esta forma de control jurisprudencial es mucho menos importante que el efectuado a través de sentencias de revisión, es evidente que le daba algún método de insistencia al litigante que consideraba que había violación no argumentada de la doctrina y cuyo caso no había sido seleccionado para la revisión en primer lugar. El desarrollo reciente en este tema ha sido, como el lector lo reconocerá inmediatamente, la prohibición de tutela contra tutela, como lo anunció la Corte Constitucional en su sentencia SU-1219/01. Mediante esta sentencia y sus múltiples reiteraciones el peso de la disciplina jurisprudencial queda puesto exclusivamente sobre el mecanismo de la revisión: “El mecanismo constitucional diseñado para controlar las sentencias de tutela de los jueces constitucionales que conocen y deciden sobre las acciones de tutela, por decisión del propio Constituyente, es el de la revisión por parte de la Corte Constitucional. Esta regulación, no sólo busca unificar la interpretación constitucional en materia de derechos fundamentales sino erigir a la Corte Constitucional como máximo tribunal de derechos constitucionales y como órgano de cierre de las controversias sobre el alcance de los mismos. Además, excluye la posibilidad de impugnar las sentencias de tutela mediante una nueva acción de tutela – bajo la modalidad de presuntas vías de hecho - porque la Constitución definió directamente las etapas básicas del procedimiento de tutela y previó que los errores de los jueces de instancia, o inclusive sus interpretaciones de los derechos constitucionales, siempre pudieran ser conocidos y corregidos por un órgano creado por él – la Corte Constitucional – y por un medio establecido también por él – la revisión.”



4.4 La doctrina del “Derecho viviente”


Entre finales del 2000 y mediados del 2001 la CC empezó a desarrollar la doctrina del “derecho viviente” mediante su jurisprudencia de constitucionalidad. Esta doctrina ocasiona un cambio de la mayor importancia en el propósito y misión de la acción pública de inconstitucionalidad (y en del ejercicio del control abstracto), a la par que subraya, como lo ha venido haciendo la CC desde el 2001, la relevancia constitucional de las líneas jurisprudenciales trazadas por la jurisdicción ordinaria. Para la Corte es fundamental que los todos los jueces aumenten su nivel de obediencia frente a la (redefinida) “doctrina probable”; los cambios a dicha “doctrina probable” no deben ocurrir de manera “libre” u “oculta”, sino que deben cumplir con cargas mucho más exigentes de transparencia y argumentación. En la C-836 /01 la Corte incluso arriesga una lista de las situaciones típicas en que tales cargas parecen cumplirse tanto para el caso del precedente ordinario vertical como del horizontal. La doctrina del derecho viviente insiste en otro aspecto de la importancia constitucional de la doctrina probable definida por la jurisdicción ordinaria. En varios casos la Corte Constitucional ha admitido demandas de inconstitucionalidad en los que rehúsa examinar la constitucionalidad de interpretaciones meramente posibles de la norma acusada; en su lugar, la Corte insiste en hallar la interpretación judicial efectiva que de la norma ha hecho el juez o la administración. La constitucionalidad de la norma, por tanto, dependerá de que dichas interpretaciones concretas (por oposición a las posibles o pensables) estén de conformidad a la Constitución Política. C-1436/00 (M.P. A. Beltrán) Para la Corte el control de constitucionalidad no puede generar la inexequibilidad de una norma sobre el supuesto de una posible interpretación de la misma; la norma puede ser textualmente inconstitucional, o puede tener una interpretación real y efectiva (en el derecho viviente) que pugne contra los textos constitucionales. En la C-1436 /00 la Corte acude a la jurisprudencia reiterada del CE y encuentra que en el derecho viviente la interpretación de la demandante no es de recibo. La Corte requiere entonces conocer la jurisprudencia (doctrina vinculante) de las Cortes ordinarias para conocer la interpretación efectiva de las normas demandadas en el derecho viviente. Con ello se evitan dos males: de un lado, que la Corte se pronuncie sobre un significado meramente hipotético que la interpretación judicial o administrativa no le ha dado a la norma; del otro, permitir que la Corte controle no solamente la constitucionalidad del texto de la norma sino también la de las interpretaciones efectivas que de la misma hacen sus organismos de aplicación (judiciales o administrativos). La doctrina del derecho viviente está pues basada en una constatación que la Corte venía haciendo de vieja data: "[E]l juicio de constitucionalidad requiere de una debida y cabal interpretación tanto de la preceptiva constitucional concernida como de la norma que con ella se confronta. Por otra parte, las normas de la ley deben ser interpretadas y aplicadas del modo que mejor convenga a los mandatos constitucionales.” La doctrina del derecho viviente adquiere facciones más definidas en la sentencia C-557/01. En ella se especifican las condiciones bajo las cuales una interpretación debe ser tenida en cuenta en el juicio de constitucionalidad abstracto, es decir, se trata de “derecho viviente” constitucionalmente relevante. Como se verá a continuación los requisitos de constitución del “derecho viviente” son muy cercanos a la idea de “doctrina probable” que la Corte ha reconstruido en la sentencia C-836: “Igualmente, el juicio de constitucionalidad no debe recaer sobre el sentido normativo de una disposición cuando éste es diferente al que realmente le confiere la jurisdicción responsable de aplicarla. El cumplimiento efectivo de la misión institucional que le ha sido confiada a la CC como guardián de la integridad y supremacía de la Constitución, requiere que ésta se pronuncie sobre el sentido real de las normas controladas, no sobre su significado hipotético. De lo contrario, podría declarar exequible una norma cuyos alcances y efectos son incompatibles con la Constitución, lo cual haría inocuo el control. En el mismo sentido, al suponer un determinado sentido hipotético de la norma en cuestión, podría declarar inexequibles disposiciones cuyo significado viviente es compatible con la Carta, lo cual representaría un ejercicio inadecuado de sus funciones. Así, para que de la jurisprudencia se pueda derivar un derecho viviente al cual haya de referirse el juez constitucional, no basta con la existencia de una providencia sobre uno de los conceptos contenidos en la norma demandada. Ello sería insuficiente para configurar un sentido normativo completo y el juez constitucional estaría ante una simple aplicación de la ley. Con el fin de que el derecho viviente en la jurisprudencia se entienda conformado, se deben cumplir varios requisitos que muestren la existencia de una orientación jurisprudencial dominante, bien establecida. Entre ellos, son requisitos sine qua non los siguientes: (1.) la interpretación judicial debe ser consistente, así no sea idéntica y uniforme (si existen contradicciones o divergencias significativas, no puede hablarse de un sentido normativo generalmente acogido sino de controversias jurisprudenciales); (2.) en segundo lugar, la interpretación judicial debe estar consolidada: un solo fallo, salvo circunstancias especiales, resultaría insuficiente para apreciar si una interpretación determinada se ha extendido dentro de la correspondiente jurisdicción; y, (3.) la interpretación judicial debe ser relevante para fijar el significado de la norma objeto de control o para determinar los alcances y efectos de la parte demandada de una norma.” El derecho viviente le ha permitido a la Corte, de un lado, desechar significados hipotéticos de la norma que no aparecen en el derecho viviente. Es decir, la Corte se ha mostrado deferente frente a la interpretación de las otras Cortes cuando su práctica jurisprudencial está en consonancia con la Constitución y ello a pesar de hipotéticas lecturas de la norma contrarias a la misma (usualmente presentadas por los accionantes). De otro lado, el derecho viviente le ha permitido a la Corte Constitucional declarar inexequibles interpretaciones inconstitucionales que de la norma hacen en el derecho viviente las otras Cortes, o incluso la administración pública. En estos casos la Corte ha buscado evitar el fenómeno de vaciamiento constitucional en los que la ley textualmente no contraría la Constitución pero sí lo hace el derecho viviente.




El presente resumen fue elaborado por el doctor KENNEDY TRUJILLO SALAS, JUEZ CIVIL DE LA CIUDAD DE FLORENCIA.

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