2013/11/06

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA TUTELA DERECHOS DE UN NIÑO Y DE SU FAMILIA - Instituto Colombiano de Bienestar Familiar declarado judicialmente como violador de derechos fundamentales - SE ORDENA A LA PROCURADURIA QUE VIGILE DERECHOS DE LOS NIÑOS Y LA FAMILIA VIOLADOS POR EL ICBF




REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta No. 114
TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013). 

Radicación                      
110013109026201300242 01
Procedente
Juzgado 26 Penal del Circuito de Conocimiento.
Accionante                     
Eva Xiomara Sanchez Rojas y Rubiel Acevedo Ospina
Accionados
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Derecho
Al debido proceso, defensa y a tener una familia y no ser separado de ella.
Decisión
Revoca y tutela

I. ASUNTO:

1. Resolver la impugnación presentada por el accionante Rubiel Acevedo Ospina contra la decisión proferida 1 de octubre de 2013 por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Conocimiento, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

II. FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN:

2. Refirieron los accionantes que el 9 de septiembre de 2013 comparecieron a las instalaciones del ICBF con el fin de solicitar información acerca del menor hijo de Eva Xiomara Sánchez, sin embargo, la defensora de familia del Centro Zonal de Engativá, procedió sin justificación alguna a separarlos de su menor hija S.N.A.S, aduciendo que la niña presentaba un brote en el cuerpo sumado a la denuncia por negligencia en el cuidado interpuesta por Azucena Rojas Pérez.

2.1 Destacaron que la menor fue remitida a un hogar del ICBF ubicado en la Diagonal 115 A  Nro. 70F-07 vía a la Calera, siéndoles autorizadas visitas semanales.

2.2 Concluyeron que la actuación desplegada por la entidad accionada es a todas luces violatoria de sus derechos fundamentales y los de su menor hija, por lo que solicitaron a través de la acción de tutela sea devuelta la menor al seno de su hogar.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

3. El Juzgado Veintiséis Penal del circuito de Conocimiento, en fallo de 1 de octubre de 2013, declaró improcedente la acción de tutela y señaló que los argumentos de los accionantes no son razones de peso que lleven al convencimiento de una afectación de sus derechos fundamentales.

3.1 Destacó que al revisar la actuación de la entidad accionada se advierte que estuvo ajustada a los lineamientos fijados para los casos en que se debe garantizar la protección de los derechos del niño. Igualmente, expresó que el trámite administrativo es el escenario propicio para allegar las pruebas pertinentes que permitan el retorno de la menor al hogar.

IV. IMPUGNACIÓN:

4. Destacó el accionante que la entidad accionada vulnera sus derechos fundamentales al despojarlo de la custodia de su menor hija con fundamento en afirmaciones de una tía de la menor que no fueron corroboradas ni probadas.

4.1  Aludió que desconoce el documento que dio inicio a la actuación administrativa y por tanto consideró que la medida adoptada a favor de su hija fue la ubicación en un lugar de paso según lo previsto en el artículo 57 del Código de Infancia y Adolescencia, por lo que consideró que la medida desconoce sus derechos en primer término, porque ésta solo procede por el término de ocho (8) días y segundo, porque es procedente cuando no aparecen los padres.

4.2 Indicó que no es cierto que su menor hija se encuentre en situación de vulnerabilidad porque contrario a lo afirmado por la defensora de familia la menor cuenta con servicio médico y  exámenes pertinentes para su patología.

4.3 Concluyó que la actuación de la entidad es violatoria del derecho al debido proceso al no contar la accionada con pruebas suficientes para adoptar una decisión respecto de su menor hija sumado a que nunca se practicó visita para verificar las condiciones familiares.

V.  PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA

5.  Por auto del 16 de octubre de 2013, esta Sala de Decisión Penal, dispuso solicitar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar copia íntegra de la actuación surtida dentro del proceso administrativo de restablecimientos de derechos a favor de la menor S.N.A.S., la cual se adjuntó.

5.1  Igualmente, se escuchó en declaración a Azucena Estrella Rojas y a la progenitora de la menor Eva Xiomara Sánchez.

5.2 No sobra destacar que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar guardó silencio al ser interrogado si la menor había sido objeto de valoración médica o pediátrica así como la visita al lugar de residencia. 

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

6. Competencia: De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591/91, es competente la Colegiatura para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento.

7. Problema jurídico: corresponde a la Sala determinar si la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales invocados por los progenitores de la menor S.N.A.S., al iniciar el proceso de restablecimiento de derechos aludido y adoptar la medida de restablecimiento de ubicación en hogar sustituto.  También deberá determinar la Sala si dentro de la actuación administrativa de restablecimiento de derechos, la funcionaria competente vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por desconocimiento del derecho de defensa y contradicción.

8. Discusión: De conformidad con el artículo 44 de la Constitución, la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

9. En cumplimiento de estos mandatos, el artículo 96 de la ley 1098 de 2006 –Código de Infancia y Adolescencia- faculta a los defensores de familia y a los comisarios de familia a verificar la situación de los derechos de los niños con el apoyo de sus equipos interdisciplinarios, iniciar procesos de restablecimiento de derechos y, si es del caso, adoptar medidas de restablecimiento, según las circunstancias, para poner fin a amenazas o vulneraciones de sus derechos (artículo 50 ibídem).

10. Según el artículo 52 de la Ley 1098, la verificación de la garantía de los derechos de los niños debe comprender un examen de su estado de salud física y sicológica, su estado de vacunación y nutrición, su inscripción en el registro civil de nacimiento, la ubicación de la familia de origen, el entorno familiar, los elementos protectores y de riesgo para la vigencia de sus derechos, la vinculación al sistema de salud y seguridad social, así como al sistema educativo, entre otros aspectos.

11. De conformidad con la evidencia obtenida en la etapa de verificación de derechos, las autoridades administrativas referidas pueden adoptar medidas de restablecimiento, como las siguientes (artículo 53 ibídem):
1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.

3. Ubicación inmediata en medio familiar.

4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.

5. La adopción.

6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.

7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.


12. El alcance de cada una de estas medidas es descrito en el artículo 54 ibídem. Sin embargo, estas medidas, como indica el artículo 103 ídem, son de carácter transitorio, pues deben ser modificadas o suspendidas cuando se alteren las circunstancias que dieron lugar a ellas, salvo cuando ya se haya efectuado la homologación por un juez de familia de la decisión de adoptabilidad, la cual, vale la pena aclarar, solamente puede ser dictada por un defensor de familia.

13. El proceso de restablecimiento de derechos no puede tener una duración superior a 4 meses desde la recepción de la solicitud respectiva o desde su apertura oficiosa, término prorrogable excepcionalmente por otros dos meses por decisión del Director del ICBF. Vencido este término, el Defensor de Familia pierde competencia y debe remitir el expediente al respectivo Juez de Familia para que, de oficio, continúe el proceso (artículo 100 ibídem).

14. Como indica el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, este tipo de procesos administrativos y las medidas de restablecimiento de derechos que se adopten deben estar en consonancia con principios como el interés superior del niño, el debido proceso y el derecho de los niños a ser oídos. Por ejemplo, el artículo 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño dispone que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

15. Debido Proceso.  La jurisprudencia ha sostenido que el proceso de restablecimiento de derechos debe sujetarse a los principios constitucionales, como el interés superior del niño, el debido proceso y la proporcionalidad, entre otros. En este sentido, en lo que respecta al trámite, ha resaltado que al interior de estos procesos

(i) es obligación permitir la participación de los padres, en caso de que sean conocidos, o los miembros de la familia extendida, quienes tienen derecho a que el ICBF los escuche y a manifestar su consentimiento cuando la normativa lo exija, y (ii) se debe garantizarse el debido proceso[1].

16. Por  su parte, el artículo 99 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece los procedimientos administrativos atinentes a la adopción de medidas de protección o de restablecimiento de los derechos de los niños y señala que la actuación se inicia con una providencia de apertura de la investigación en la que se deberá identificar y citar a los representantes legales del menor o de quienes estuvieran a su cargo, al igual que a las personas implicadas en la violación o amenaza de sus derechos.

17. En este caso, como se desprende de los hechos relatados por el actor, al igual que a partir de las pruebas que obran en el expediente, se observa que el 9 de septiembre de 2013, en horas de la mañana, Eva Xiomara Sanchez Rojas se presentó junto con su tía  Azucena Estrella  Rojas Pérez y su menor hija S.N.A.S en las instalaciones del ICBF, con el fin de tener asesoría respecto de la custodia de su hijo mayor. Ese mismo día la defensora de familia, sin referirse al motivo de la consulta, según las manifestaciones obrantes en la acción de tutela, procedió a declarar la apertura del trámite administrativo respecto de la menor hija de la accionante, quien la acompañaba en el momento, al igual que a dictar la medida que consideró adecuada para contrarrestar la amenaza que, a su juicio, se cernía sobre la pequeña S.N.A.S.

18. Así pues, se observa que la autoridad administrativa no dio cumplimiento a las diferentes etapas que se debían surtir para tomar la medida de restablecimiento de los derechos de la menor, pues se limitó a notificar al padre y le cercenó la posibilidad de que allegara las pruebas dentro de los cinco días siguientes que establece el Código de Infancia y Adolescencia, para que demostrara si en verdad su hija se encontraba descuidada y en un ambiente familiar inadecuado.  

19. Sumado a lo anterior la Defensora de Familia ni siquiera le notificó al padre de la decisión que consideró debía tomar urgentemente, dejando solamente una constancia de haberle explicado las razones por la cual lo separaría de su hija[2], tampoco se observa que se escuchara a la progenitora o en su defecto a la tía de la menor quien también se encontraba en el lugar y quien sin duda hace parte de la familia extendida, pues se reitera, en su declaración han manifestado que la Defensora no quiso escucharlas, pese a que la normatividad establece que cualquier medida provisional de urgencia debe ser notificada a todos los sujetos procesales.  

20. No sobra destacar que la Defensora de Familia a lo largo de la actuación manifestó que la génesis del trámite administrativo fue la supuesta denuncia o queja de la señora Azucena Estrella Rojas, tal y como lo alude el formato de solicitud de restablecimiento de derechos en el que se indica que la ciudadana refirió que la progenitora de la menor era negligente con el cuidado de la niña, vivía en un parqueadero y todos dormían en un mismo espacio, presentando quemaduras en la cara por exposición al sol y un brote en las manos y la frente[3], circunstancias que motivaron el inicio del proceso de restablecimiento de derechos.

21.  Sin embargo, llama la atención de la Sala que no obra en el trámite administrativo documento alguno que soporte la denuncia de la señora Azucena Estrella Rojas; por el contrario, en declaración ante este despacho manifestó que no presentó queja por negligencia en el cuidado de la menor y aclaró que el motivo de comparecer ante el Instituto accionado fue solicitar asesoría respecto de la custodia de un hijo de Eva Xiomara, la cual ostenta desde hace más de cuatro años. En su declaración fue insistente en manifestar:

Reitero, yo nunca puse quejas de maltrato ni negligencia en el cuidado de la menor, nada, yo acudí por un caso totalmente diferente, es mas al día siguiente yo comparecí donde Patricia Parra y le dije que le aclaraba que yo no había ido a demandar a mi sobrina y ella solo me dijo que tranquila que me fuera, que no me dejara intimidar que eso antes me iban a agradecer, que no fue fuera a echar para atrás[4].

 22. Su versión fue corroborada con el testimonio de la madre de la menor quien no sólo en el libelo de la acción sino en declaración ante el despacho confirmó que acudió a las instalaciones del ICBF a recibir asesoría junto con su tía Azucena de la custodia de su hijo mayor, sin embargo, alude que llevó a S.N.A.S, de escasos 22 meses, siéndole arrebatada de sus brazos por presunto descuido y negligencia.

23. Así, además de no existir documento alguno que soporte la queja en contra de la progenitora de la menor también se establece de las declaraciones recibidas en el Despacho la imposibilidad de haber presentado dicha queja, por cuanto al decir de  Azucena Estrella Rojas, hacia más de cuatro años que no sabía del paradero de Eva Xiomara, por lo tanto desconocía detalles como su lugar de residencia y pormenores del cuidado de la menor, que fueron señalados por la Defensora de Familia.

24. De estas irregularidades la presunta quejosa dio traslado a la Procuraduría General de la Nación, como se observa a folio 62 del cuaderno de segunda instancia, observándose además que desde el momento en que se profirió el auto de apertura de la investigación, sin haberse evacuado las pruebas, ya la Defensora de Familia había adoptada la decisión de solicitar un cupo en Centro de Atención Especializada para la menor hija de los accionantes, pues nótese que todo el procedimiento se surtió en un mismo día –9 de septiembre de 2013-, sin que las partes tuvieran la posibilidad de solicitar pruebas, menos aun que se evacuaran todas las solicitadas por la defensora, entre ellas,  la valoración al entorno familiar, psicológica y los conceptos de los profesionales del equipo técnico.  

25. Resulta claro para la Sala que el derecho a la defensa, así como el debido proceso de los accionantes se vieron efectivamente lesionados con las actuaciones del ICBF Centro Zonal Engativá, como quiera que no contaron con la oportunidad de intervenir en el procedimiento administrativo que finalmente concluyó con la adopción de la medida de traslado de la menor a un hogar sustituto.

26. De la medida de protección en hogar sustitutoEn relación con las medidas de restablecimiento que pueden adoptarse dentro del proceso, la Corte ha llamado la atención sobre la necesidad de que sean justificadas y proporcionadas. En este sentido, ha resaltado que si bien las autoridades cuentan con un importante margen de discrecionalidad para adoptar medidas de restablecimiento, tales decisiones

(i) deben ser precedidas de un examen integral de la situación en que se halla el niño, de modo que no pueden basarse en apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos; (ii) deben además responder a una lógica de gradación, es decir, a mayor gravedad de los hechos, medidas de restablecimiento más drásticas; (iii) por tanto, deben sujetarse al principio de proporcionalidad; (iv) deben adoptarse por un término razonable; (v) cuando impliquen la separación del niño de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales y deben basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar; (vi) deben estar justificadas en el principio de interés superior del niño; (vii); no pueden basarse únicamente en la carencia de recursos económicos de la familia, especialmente cuando conlleven la separación del niño de su familia; y (viii) en ningún caso pueden significar una desmejora de la situación en la que se encuentra el niño[5].

27. En el presente asunto, la Defensora de Familia justificó la adopción de la medida consistente en ubicación en lugar sustituto, en que las pruebas recaudadas demostraban el descuido y la negligencia a la que era expuesta la menor.

28. Para empezar, a juicio de la Sala la medida de protección de los derechos de S.N.S.A, adoptada por la defensora de familia del ICBF, Centro Zonal de Engativá, no está fundamentada en un material probatorio sólido, o, al menos, en una evidencia clara de la existencia de una amenaza o peligro que se tradujera en un riesgo inminente para ella. En efecto, la institución se basa en la presunta denuncia de su tía, la cual se establece de la actuación nunca existió.

29.  Tampoco se observa que estuvieran precedidas de un estudio juicioso e integral de la situación de la menor, pues obsérvese que no obra evidencia y criterios objetivos en la evaluación de derechos vulnerados, así se colige del acta del equipo técnico en el que se hacen afirmaciones que en la entrevista a la madre de la menor ésta adujo que su hija presentaba piojos por desaseo, que desayunaba tarde y que no la llevaba al jardín porque no la recibían, situación contraria a la actuación cuando la defensora dejó constancia que no escuchó en declaración a la madre[6] porque esta estaba alterada ante la medida adoptada.

30. Se observa igualmente que no obra en el expediente dictamen médico que permita arribar a la conclusión que la menor presentaba quemaduras por exposición diaria al sol, como signo de negligencia en el cuidado, pues al narrar el aspecto físico de la menor la nutricionista señaló: “Las mejillas y la nariz están muy rojas y la piel reseca posiblemente de sobre exposición a los rayos solares[7]; sin embargo, el equipo técnico concluyó y afirmó que la menor presentaba quemaduras en la piel, pese a que en la madre se observa este mismo aspecto, como se dejó constancia en su declaración sumado a que no existe concepto médico que así lo determine.

31.  Y es que no obra prueba alguna que permita inferir que las condiciones habitacionales y ambientales de la residencia de la menor no son inadecuadas, porque ninguna diligencia se realizó para confirmar tales circunstancias, pese a que se ordenó en el auto de apertura una visita por parte de la trabajadora social para verificar las condiciones del entorno familiar[8].

32. Las circunstancias descritas no parecen constituir una auténtica situación de amenaza o peligro que ponga en riesgo los derechos de la menor, pues ésta se configura, entre otras, ante la existencia de condiciones verdaderamente adversas a su integridad física y psicológica por ausencia de los cuidados necesarios y de un ambiente adecuado para su desarrollo lo cual no se evidencia en el presente caso, sino que, por el contrario, las pruebas conducen a mostrar que en principio, junto a su madre, la menor S.N.A.S. cuenta con un entorno favorable y propicio para una adecuada formación, pues nótese que a pesar de no contar con controles de crecimiento, si ha recibido atención medica, se encuentra registrada e inscrita al servicio de salud, además que recibe los alimentos necesarios sumado a que aun se alimenta a libre demanda de leche materna, con carné de vacunación y en tratamiento para la epilepsia.

33. No Puede olvidarse que la jurisprudencia constitucional, ha trazado una sólida línea jurisprudencial, según la cual las medidas que tengan como resultado separar a un menor de su familia (biológica o de hecho distinta a ella) únicamente son procedentes cuando quiera que las circunstancias del caso indiquen claramente que ésta no es apta para cumplir con sus funciones básicas en relación con el interés superior del menor, circunstancia que no se avizora en el sub examine.

          34. En criterio de la Sala la medida de restablecimiento en hogar sustituto fue intempestiva y arbitraria, ya que no estuvo precedida y soportada por las labores de verificación encaminadas a determinar la existencia de una real situación de amenaza, inobservancia o vulneración, de los derechos fundamentales, en consecuencia, la medida fue adoptada sin que existieran elementos de juicio que la justificaran, como lo pretende hacer ver el Instituto accionado.

          35. También se establece que fue desproporcionada, pues aunque existían presuntos indicios de que la niña estaba en situación de vulnerabilidad,  no obraba evidencia de que la niña estuviera ante un riesgo real de tal magnitud que justificara una medida de restablecimiento tan drástica como ubicación en hogar sustituto, con mayor razón teniendo en cuenta los lazos afectivos que la niña había desarrollado con su progenitora, como se infiere de la actuación, en la que se aduce que la menor lloraba desconsoladamente y reclamaba los brazos de su progenitora, aunado a que tampoco se valoró el padecimiento que aqueja a la menor –epilepsia– para el cual sin duda se requiere del afecto y cuidado de sus progenitores dada su escasa edad, máxime cuando dependía de la alimentación materna que le suministraba su progenitora.

          36. Y es que la decisión no fue precedida por la evaluación de medidas de restablecimiento más favorables a la situación familiar de la niña, como sería la medida de ubicación en medio familiar o en hogar amigo o en su defecto amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico, pues obsérvese que en la valoración por nutricionista se llegó a la conclusión que la menor presentaba un peso corporal en riesgo de ser bajo, es decir su peso estaba dentro de los parámetros normales, por lo que se recomendó mejorar los horarios de alimentación, así como prácticas de ayuda en el cuidado y aseo de la residencia, que sin duda podían haber sido remediados con una medida de amonestación y no con la separación de la menor de su núcleo familiar, pues tal y como lo anota la Corte Constitucional las medidas que signifiquen la separación del niño de su medio familiar deben ser la última opción[9].

37. Por otra parte, la Sala pone de presente que la medida administrativa que se analiza no cumple el requisito atinente a la temporalidad. No sólo no establece una duración aproximada, sino que nada dice respecto del término en que las condiciones de la menor serán reevaluadas con el fin de restablecer la situación jurídica definida por la Defensora de Familia, máxime cuando se advierte de la declaración de Eva  Xiomara que lleva más de un mes separada de su hija y que en aras de retornarla a su hogar ha asistido a cursos pedagógicos, cambió de residencia y cumple con las visitas semanales al centro en el que fue dejada la menor, circunstancias que a la fecha no han sido valoradas, como se establece de la actuación, menos se observan acciones tendientes a  evacuar las pruebas decretadas en el auto de apertura de la investigación en aras de reevaluar la situación de los accionantes.

38. Por lo anterior, la Sala encuentra que la medida ubicación en hogar sustituto adoptada en tales condiciones, careció del sustento probatorio necesario, resultó desproporcionada, irrazonable y arbitraria y con ella, no se favorecieron las condiciones actuales de la menor ni su interés superior y prevalente, en tanto que implicó un cambio desfavorable en las condiciones de la menor.

39. Por el contrario se optó por separarla de la familia biológica en la que estableció sus primeros vínculos afectivos, que le garantizaba las condiciones necesarias para su desarrollo integral, pudiendo acudir a otras alternativas que resultaran más favorables y de las cuales no se establece ni siquiera un estudio somero por parte de la defensora de familia.

40. Correspondía entonces a la Defensora de Familia con el apoyo del equipo interdisciplinario del cual, dicho sea de paso, solamente se contó con el dictamen de nutricionista, quedando ausentes sin explicación alguna los dictámenes del trabajador social y la psicóloga, como se había ordenado en el auto de apertura, previo a ordenar la medida de separación del medio familiar en que se encontraba, verificar el estado de salud física y psicológica, de vacunación, la ubicación de la familia de origen, el estudio del entorno familiar y la vinculación al sistema de salud, así como también los vínculos afectivos[10] que se hubieran generado entre la familia y la pequeña.

41. De haberlo hecho, tales circunstancias imponían privilegiar el interés superior de la niña y su derecho a permanecer en una familia y no ser separada de ella, pues nótese que la menor no sólo estaba registrada sino afiliada al sistema de Salud y recibiendo tratamiento para el padecimiento de epilepsia, como se observa de los exámenes practicados y allegados a la actuación, además de contar con esquema de vacunación.

          42. En conclusión la decisión adoptada por la Defensora de Familia del Centro Zonal Engativá, se reitera, fue desproporcionada y no atendió los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional, como (a) gradación de las medidas de restablecimiento según la gravedad de los hechos, (b) proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida de restablecimiento adoptada, (c) sustento en material probatorio sólido y (d) razonabilidad del tiempo de las medidas.

43. En consecuencia se procederá a revocar la decisión proferida por el Juzgado 26 Penal del Circuito de esta ciudad, y se concederá el amparo de los derechos de S.N.A.S, así como de sus progenitores al interés superior de la menor a tener una familia y a no ser separada de ella, así como al debido proceso en la actuación administrativa, para lo cual se ordenara al Director General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que proceda a disponer lo necesario para el TRASLADO INMEDIATO de S.N.A.S. a la residencia de sus padres ubicada en esta ciudad.

44. De igual manera, se ordenara al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que oficie al centro Zonal del sector donde residen los progenitores de la menor para que (i) realicen una visita a la menor S.N.A.S dentro de los quince (15) días siguientes a su traslado a la residencia de sus padres con el fin de que evalúe las condiciones en que se encuentra, y (ii) continúe haciendo el acompañamiento necesario a la menor y sus padres, hasta tanto lo requieran.

45. El cumplimiento del presente fallo recae directa y personalmente, sin delegación de funciones ni responsabilidades, en el Director General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

46. Otras Determinaciones. Como la  Sala observa  irregularidades en el trámite administrativo de la menor, se dispondrá COMPULSAR copias de toda la actuación aquí surtida ante la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que se investigue  las posibles faltas disciplinarias en que pudo incurrir tanto la Defensora de Familia, Patricia Parra Torres, como los demás funcionarios que participaron en la apertura del trámite administrativo.

47. Igualmente, se EXHORTARA a la Procuraduría General de la Nación, para que proceda a adoptar las medidas pertinentes de vigilancia en el procedimiento administrativo adelantado a favor de la menor S.N.A.S. por haber sido surtido con flagrante violación del ordenamiento jurídico.

VII. DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VIII. RESUELVE

1.  REVOCAR el fallo de tutela del 1 de octubre de 2013 y en su lugar TUTELAR a favor de la menor S.N.A.S. y sus progenitores los derechos al interés superior de la menor a tener una familia y a no ser separado de ella, el debido proceso y el derecho de defensa y en consecuencia.

2. ORDENAR al  Director General  del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, doctor Marco  Aurelio Zuluaga Giraldo, proceda disponer lo necesario para el TRASLADO INMEDIATO de la menor S.N.A.S. a la residencia de sus padres ubicada en esta ciudad.

3.  ORDENAR  al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar  para que oficie al centro Zonal del sector donde residen los progenitores de la menor S.N.A.S  para que (i) realicen una visita dentro de los quince (15) días siguientes a su traslado a la residencia de sus padres con el fin de que evalúe las condiciones en que se encuentra, y (ii) continúe haciendo el acompañamiento necesario a la menor y sus padres, hasta tanto lo requieran

4. COMPULSAR las copias anunciadas.

5. EXHORTAR a la Procuraduría General de la Nación en los términos señalados.

6. ADVERTIR que contra la presente decisión no proceden recursos.

7. ENVIAR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Alberto Poveda Perdomo
Luis Fernando Ramírez Contreras
Ramiro Riaño Riaño




[1] Corte  Constitucional, sentencia T-881/01
[2] Ver folio 28 cuaderno segunda instancia.
[3] Ver folio 1 a 3 carpeta trámite administrativo, cuaderno de segunda instancia.
[4] Ver folio 60 cuaderno segunda instancia.
[5]  Corte Constitucional, sentencias T-572/09; T-572/10; T-671/10; y T-502/11.
[6] Ver constancia a folio 29 cuaderno segunda instancia.
[7] Ver folio  13 vlto cuaderno segunda instancia.
[8] Ver folio 23 cuaderno segunda instancia.
[9] Corte  Constitucional, sentencia T-502 de 2011
[10] En la Sentencia T=278 de 1994, la Corte señaló sobre el particular: “el vínculo afectivo del recién nacido con la madre o la persona que lo cuida es indispensable para la adaptación al mundo y vida futura como adulta. Un vínculo implica una relación cercana, amorosa y afectuosa. A través de esa relación inicial, el niño desarrolla su confianza, su seguridad y los sentimientos de autoevaluación. La relación que el niño estableced con la madre o persona quien lo cuida sirve como modelo para establecer relaciones futuras. Con ella, el niño aprende a querer y a relacionarse con los demás. La falta de una relación fuerte y afectuosa en la infancia puede poner en peligro los impulsos iniciales de curiosidad intelectual y propiciar la presencia de problemas sociales y afectivos posteriores.” 


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