REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 003
TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá, D.C., miércoles, diecinueve
(19) de enero de dos mil dieciséis (2016).
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Radicación |
110013109002201500148
01 |
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Procedente
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Juzgado 2°
Penal del Circuito con función de conocimiento |
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Accionantes |
JGPT y
HAGL |
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Accionados |
Juzgados
21°, 72, 74 y 32 Penal Municipal con función de control de garantías y Fiscalía
89 Local de Bogotá |
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Derecho |
Acceso a
la justicia, igualdad y debido proceso |
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Decisión |
Revoca y
concede |
I. ASUNTO:
1. Resolver la impugnación
presentada por JGPT
y
HAGL contra la decisión proferida el 23
de noviembre 2015 por el Juzgado 2° Penal del Circuito con funciones de
conocimiento de Bogotá, mediante la cual negó el amparo constitucional.
II. FUNDAMENTO DE
2. Los accionantes manifestaron que entablaron denuncia
penal contra WL, IM, GG, EB y otros, por el delito de
administración desleal, pero que la querella fue archivada por parte del Fiscal
89 Local de Bogotá al encontrar atipicidad en la conducta delictiva. Por esta razón solicitaron el desarchivo ante
este funcionario, pero les fue negada porque no se había presentado hecho
diferente al que motivó la orden de archivo.
3. Indicaron que con el fin de buscar el desarchivo de
las diligencias acudieron en 4 oportunidades ante los jueces de garantías, pero
que las audiencias no se llevaron a cabo por diferentes motivos:
4. El Juez 72 Penal Municipal con función de control de
garantías de Bogotá, resolvió no realizar la audiencia porque existía un error
en el nombre de la citación, es decir, en lugar de haberse colocado “control de
legalidad de orden de archivo” debía decirse “desarchivo” y por tal motivo ni
la fiscalía ni la defensa estaban preparados para la audiencia.
5. El juez 21 Penal Municipal con función de control de
garantías no realizó la audiencia porque transcurridos 15 minutos no compareció
el solicitante (denunciante). No obstante los accionantes aclararon que sí se
encontraban junto con el fiscal y el abogado llevado por los indiciados en la
sala contigua al despacho, pero que el juez no atendió sus explicaciones.
6. El juez 74 Penal Municipal con función de control de
garantías dejó constancia de no realizar la audiencia porque el solicitante no
citó al apoderado de los indiciados, cuando la presencia de este era necesaria.
Frente a este punto, los accionantes indicaron que no conocían en ese momento
al apoderado de los denunciados.
7. Por último, indicó que el juez 32 Municipal con
función de control de garantías no realizó la audiencia porque el fiscal no
compareció, los solicitantes no citaron a todos los indiciados ni al apoderado
de estos y tampoco contaban con la totalidad de los elementos materiales
probatorios para sustentar su petición.
8. Por lo anterior, solicitó tutelar sus derechos fundamentales y, en
consecuencia, ordenar al juzgado 32 accionado, que cite a las partes e
intervinientes a la diligencia peticionada y que independientemente de que
acudan o no, resuelva su pretensión.
III. SENTENCIA
DE PRIMERA INSTANCIA:
9. El Juzgado 2° Penal
del Circuito con funciones de Conocimiento negó las pretensiones de los
accionantes al considerar que no ha sido capricho de ninguno de los juzgados de
control de garantías la no realización de la audiencia, sino que los
accionantes son los que no han convocado a todas las partes a las diligencias
respectivas, importantes y necesarias para integrar el contradictorio de la
audiencia reclamada.
IV. IMPUGNACIÓN:
10. Dentro del término legal los accionantes impugnaron el
fallo demandando su revocatoria al señalar que el funcionario de primera
instancia tergiversó la relación de los hechos y que, por el contrario, ellos
han cumplido a cabalidad con el procedimiento para solicitar la audiencia de
desarchivo, han informado a las partes de las diligencias y se han presentado a
las mismas, razón por la cual consideró que la no realización de las audiencias
por parte de los jueces de garantías ha sido por formalismos que han evitado el
correcto proceder de las diligencias.
V. CONSIDERACIONES DE
11. Competencia: De conformidad
con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591/91, es competente
12. Problema
jurídico: Debe determinar
13. Sobre la
tutela contra autoridades judiciales: El artículo 86 de
14.
15. No obstante,
este postulado encuentra excepción en tratándose de decisiones que por
involucrar una manifiesta y ostensible contradicción con
16. Mediante
la sentencia de control de constitucionalidad sobre el artículo 185 de
17. En
desarrollo de la línea jurisprudencial que considera muy excepcional la acción
de tutela contra sentencias judiciales, las Salas de Casación de
18. El
Tribunal Constitucional ha sostenido invariablemente que la acción de tutela
procede para estudiar la validez constitucional de decisiones judiciales que
constituyen vías de hecho, tesis que surge de la aplicación directa de los
artículos 2º, 4º, 5º y 86 de
(i). Porque la
salvaguarda de los derechos fundamentales en el Estado Social de Derecho
prevalece y resulta obligatoria para todas las autoridades públicas, sin
excluir a los jueces. Debe recordarse que uno de los fines esenciales del
Estado constitucional es reconocer la eficacia de los derechos y deberes
fundamentales, de ahí que su protección y garantía ocupa una posición
preponderante en la estructura funcional y orgánica de
(ii). Porque los
principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, los cuales constituyen una
razón suficiente para negar la tutela contra providencias judiciales, no
autorizan violar
(iii). Porque,
por ningún motivo, la autonomía judicial puede confundirse con la arbitrariedad
judicial, de ahí que la independencia y autonomía del juez únicamente ampara
las decisiones adoptadas dentro de los parámetros legales y constitucionales,
pues esas garantías no significan autorización para violar
(iv). Porque el
principio de separación de jurisdicciones no implica el distanciamiento de la
legalidad y la constitucionalidad. Por el contrario, el artículo 4º de
19. Igualmente,
la procedencia de la acción de tutela contra decisiones -omisiones- judiciales,
básicamente está supeditada a que se satisfagan los siguientes requisitos[3]:
(i). Que la cuestión que se discuta resulte de
evidente relevancia constitucional. El juez constitucional no puede entrar
a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia
constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a
otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda
claridad y de forma expresa por qué la cuestión que entra a resolver es
genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos
fundamentales de las partes.
(ii). Que se hayan agotado todos los medios
-ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona
afectada. El agotamiento de todos los medios de defensa se exige salvo que
se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[4].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un
desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. Este
requisito de procedencia de la acción de tutela, que parte de suponer al juez
común como garante de la supremacía constitucional, se ve reforzado con la
presunción de que los procesos ordinarios gozan de la eficacia necesaria para
protegerlos, pues de este supuesto se partió al concebir la acción de tutela
como un mecanismo de naturaleza residual y subsidiaria para el amparo de los derechos[5].
(iii). Que se cumpla el requisito de inmediatez.
La tutela debe ser interpuesta en un término razonable y proporcionado a partir
del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que
la acción de tutela proceda meses o aun años después de proferida la decisión,
se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que
sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre
que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de
conflictos.
(iv). Que si se alega una anomalía procesal la
misma debe ser determinante de la sentencia irregular. Cuando se trate de
una irregularidad procesal debe quedar claro que la misma tiene un efecto
decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los
derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la
doctrina fijada en
(v). Que se identifiquen todos los derechos.
La parte actora tiene la carga de identificar de manera razonable tanto los
hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere
alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido
posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela
llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no
previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en
cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión
judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo
ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
(vi). Que no se trate de sentencias de tutela.
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales
no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias
proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante
20. En aquellas actuaciones judiciales en las que el juez
decide un conflicto jurídico asumiendo una conducta que contraría de manera
evidente el ordenamiento vigente violando derechos fundamentales, se puede
identificar una multiplicidad de modalidades de vías de hecho o causales
genéricas de procedibilidad de la acción de tutela, las cuales han sido
sistematizadas en el curso de varios años[7] y alcanzado su mayor rigor y
fuerza vinculante en la sentencia de constitucionalidad C-590/05[8].
21. Por ello es que
la jurisprudencia ha definido que cuando ocurre una vía de hecho en una
actuación judicial, la acción de tutela permite impedir que prosiga la
vulneración de cualquiera -todos- de los derechos fundamentales.
Particularmente el escenario del proceso es propicio para la eventual
vulneración de los derechos de acceso a la justicia, tutela judicial efectiva,
debido proceso y defensa, con todas las manifestaciones y particularidades que
se derivan de los mismos.
22. Las partes e
intervinientes en el proceso penal y las garantías constitucionales: Es innegable que la efectiva tutela
judicial, entre otras manifestaciones, se orienta a garantizar un proceso sin
dilaciones indebidas, siendo la propia Constitución Política y el bloque de
constitucionalidad el asiento de tal mínimo de garantías.
23. La Corte Interamericana de Derechos Humanos[9] (Corte IDH) ha trazado una clara y continua línea hermenéutica
sobre la Convención Americana de Derechos Humanos (Convención ADH o Pacto de
San José), tarea que le ha permitido establecer que
el
análisis por la autoridad competente de un recurso judicial no puede reducirse
a una mera formalidad, sino que debe examinar las razones invocadas por el
demandante y manifestarse expresamente sobre ellas, de acuerdo a los parámetros
establecidos por la Convención Americana[10].
En otras palabras, es una garantía mínima de toda persona que interpone un
recurso que la decisión que lo resuelva sea motivada y fundamentada, bajo pena
de violar las garantías del debido proceso.
24. Siguiendo la línea jurisprudencial de
la Corte IDH[11], se tiene que para que un Estado cumpla lo dispuesto en el artículo 25
de la Convención ADH no basta con que los recursos existan formalmente, sino
que es preciso que tengan efectividad en los términos de aquel precepto[12]. Dicha efectividad supone que, además de la existencia
formal de los recursos, éstos den resultados o respuestas a las violaciones de
derechos reconocidos, ya sea en la Convención, la Constitución o la ley[13]. El Tribunal ha reiterado
que dicha obligación implica que el recurso sea idóneo para combatir la
violación y que sea efectiva su aplicación por la autoridad competente[14]. En ese
sentido, no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las
condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de
un caso dado, resulten ilusorios[15].
25. En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York,
1966), para el ámbito del derecho penal se determinó en el artículo 14 que:
….
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un
delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:…
c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas.
26. El precepto acogido por la
comunidad universal, a juicio de algunos comentaristas[16], es menos amplio y tiene carácter restrictivo al comparársele con el
Pacto de San José, porque solamente hace referencia al proceso penal cuando
refiere a la clase de asuntos que se deben resolver sin dilaciones indebidas,
más cuando dicho criterio del debido proceso se vincula a la denominada tutela judicial efectiva.
27. Por ello se ha
explicado que el acceso a la administración de justicia -referido al trámite
oportuno y respuesta de fondo al asunto planteado[17]-, que en un
todo se aplica a las peticiones que se hacen en las audiencias preliminares
ante los jueces de garantías, debe interpretarse buscando el máximo de
cumplimiento y eficacia de la Constitución, lo que equivale dar la mayor
efectividad en la protección inmediata del derecho fundamental de acceso a la
jurisdicción, más cuando el ordenamiento jurídico en su conjunto impone que el
objeto de los procedimientos se concentre en la efectividad de los derechos[18].
28. El derecho a la tutela
judicial efectiva no se resume en la facultad de acudir a la administración de
justicia y ser escuchado. No. En la fundamentación de los postulados
elementales de justicia resulta conforme a dichos postulados admitir la existencia
de un auténtico derecho subjetivo a la tutela jurisdiccional concreta, esto es,
un derecho a una sentencia conforme a lo que jurídicamente -y, por tanto,
presuntamente “en justicia”- le corresponde al usuario. Dicho de otra
manera: en este plano, no es convincente que una persona, que por ejemplo tiene
la calidad de comprador y ha entregado el precio, no tenga derecho -un derecho
verdadero- a una sentencia en la que precisamente se condene al vendedor a
entregar la cosa vendida.
29. Recuérdese
que la «acción», el «derecho de acción», y el «derecho a la tutela judicial
efectiva» no son, pues, sino manifestaciones de un mismo fenómeno, a saber: el
reconocimiento de la posibilidad que asiste a los ciudadanos de instar al poder
público la resolución de los conflictos en que se hallen involucrados, ante la
prohibición jurídica que pesa sobre ellos de que los resuelvan por sí mismos,
arbitrariamente o mediante el uso de la fuerza.
30. En ese orden de ideas,
el acceso a la administración de justicia es un derecho fundamental que se
encuentra directamente relacionado con los derechos de defensa y de igualdad,
de tal manera que este implica acceder a la justicia con igual tratamiento por
parte de jueces y tribunales ante situaciones similares e idéntica oportunidad
de ingresar a los estrados judiciales.
31. Acceder a la administración
de justicia implica en consecuencia poder acudir ante los diferentes
jueces, incluyendo los jueces de garantías, quienes como su nombre lo indica,
son garantes de los derechos de las partes que acuden a las respectivas
audiencias, principalmente de aquel que se ha visto involucrado como sujeto
activo de la acción penal y a quien debe protegerse en mayor medida sus
derechos ante posibles arbitrariedades por parte de la FGN; así la Corte
Constitucional lo ha señalado de la siguiente forma:
Una formulación coherente con la
estructura de un proceso penal de tendencia acusatoria, como el que configura
la Ley 906 de 2004, exige que las discusiones relacionadas con la
afectación de los derechos fundamentales del imputado, se resuelvan en
el ámbito jurisdiccional. La salvaguarda de los derechos fundamentales del
investigado es función prioritaria adscrita al juez de control de garantías.
Así, toda actuación que involucre afectación de derechos fundamentales demanda
para su legalización o convalidación el
sometimiento a una valoración judicial, con miras a garantizar el
necesario equilibrio que debe existir entre la eficacia y funcionalidad de la
administración de justicia penal y los derechos fundamentales del investigado y
de la víctima[19].
32. Por lo demás,
hay que tener en cuenta que el derecho de «acción» o, si se prefiere expresarlo
con más modernidad, respecto de los derechos de los justiciables o del (de los)
“derecho(s) a la justicia”, podrá clasificarse según un orden de menor a mayor
contenido de tal o tales derechos. Así, atribuir a los sujetos jurídicos sólo
el “libre acceso a los tribunales”, sería, obviamente, concederles un poder
jurídico de ámbito más pequeño que el que les atribuirían quienes, aun sin
negar dicho “libre acceso”, les reconociesen el derecho a impulsar la actividad
jurisdiccional. Y esto último, a su vez, sería y es bastante menos que estimar
que pueden ser titulares de un derecho a lo que se llama la sentencia de fondo. Al final de esta
graduación clasificatoria, aparecería la tesis que atribuye a los sujetos
jurídicos de derecho -un verdadero derecho subjetivo- a una sentencia de fondo con un contenido concreto
(a una sentencia “favorable”, dicen algunos aunque nosotros preferimos no
emplear el adjetivo “favorable”, que se presta a subjetivismos, sin hablar de
“tutela jurisdiccional concreta”, expresión que serviría para enlazar con el
proceso de ejecución)[20].
33. La tutela y
el acceso a la administración de justicia: Entre las garantías fundamentales que es
factible proteger mediante la acción de tutela, de manera destacada aparece el
acceso a la administración de justicia, el cual está íntimamente ligado a los
derechos fundamentales al debido proceso y defensa. Sobre el particular, la
Corte Constitucional en la sentencia T-283/13, expuso:
El derecho
a la administración de justicia ha sido definido por la jurisprudencia
constitucional como la posibilidad reconocida a todas las personas
residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los
jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden
jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e
intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente
establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y
procedimentales previstas en las leyes.
Aquella
prerrogativa de la que gozan las personas, naturales o jurídicas, de exigir
justicia, impone a las autoridades públicas, como titulares del poder
coercitivo del Estado y garantes de todos los derechos ciudadanos, distintas
obligaciones para que dicho servicio público y derecho sea real y efectivo.
En
general, las obligaciones que los estados tienen respecto de sus habitantes
pueden dividirse en tres categorías, a saber: las obligaciones de respetar, de
proteger y de realizar los derechos humanos. Con base en esta clasificación, a
continuación se determinará el contenido del derecho fundamental a la
administración de justicia.
En primer
lugar, la obligación de respetar el derecho a la
administración de justicia implica el compromiso del Estado de abstenerse de
adoptar medidas que tengan por resultado impedir o dificultar el acceso a la
justicia o su realización. Asimismo, conlleva el deber de inhibirse de
tomar medidas discriminatorias, basadas en criterios tales como el género, la
nacionalidad y la casta.
En segundo
lugar, la obligación de proteger requiere que el
Estado adopte medidas para impedir que terceros interfieran u obstaculicen el
acceso a la administración de justicia del titular del derecho.
En tercer
lugar, la obligación de realizar implica el deber del Estado
de (i) facilitar las condiciones para el disfrute del derecho y, (ii) hacer
efectivo el goce del derecho.
Facilitar
el derecho a la administración de justicia conlleva la adopción de normas y
medidas que garanticen que todas las personas, sin distinción, tengan la
posibilidad de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que la normativa
proporciona para formular sus pretensiones.
En
cumplimiento del deber de regular, la Ley 270 de 1996 establece que, dentro de
los principios que informan la administración de justicia, se encuentran el
acceso a la justicia (artículo 2º), la celeridad (artículo 4º), la eficiencia
(artículo 7º) y el respeto de los derechos (artículo 9º), los cuales se
constituyen en mandatos que deben ser observados por quienes administran
justicia en cada caso particular.
También se
facilita la administración de justicia cuando se adoptan normas que garanticen
(i) la existencia de procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la
definición de las pretensiones y excepciones debatidas; (ii) que los procesos
se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con
observancia de las garantías propias del debido proceso; y (iii) que las
decisiones que se adopten protejan los derechos conforme a la Constitución y
demás normativa vigente.
Asimismo,
el deber de tomar medidas implica la obligación de remover los obstáculos
económicos para acceder a la justicia, crear la infraestructura necesaria para
administrarla y asegurar la asequibilidad de los servicios del sistema de
justicia a aquellos grupos de población en condiciones de vulnerabilidad.
Por otra
parte, hacer efectivo el derecho a la administración de justicia conlleva
garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende: (i) la
posibilidad de los ciudadanos de acudir y plantear un problema ante las
autoridades judiciales, (ii) que éste sea resuelto y, (iii) que se cumpla de
manera efectiva lo ordenado por el operador jurídico y se restablezcan los
derechos lesionados.
34. La función de juez de garantías: Entre las
obligaciones que recaen sobre los jueces de garantías, de acuerdo con expresas
previsiones constitucionales[21] y legales -artículo
4º de la Ley 906 de 2004-, se tiene la de hacer efectiva la igualdad:
Igualdad. Es obligación de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad
de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger,
especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.
35. A su vez, el artículo 8º ibídem establece que en desarrollo de la
actuación, el imputado tendrá derecho “en plena igualdad respecto del órgano de
persecución penal”, a las distintas prerrogativas sustanciales y procesales
allí consagradas.
36. También, el artículo 124 preceptúa:
Derechos y facultades. La defensa podrá ejercer
todos los derechos y facultades que los Tratados Internacionales relativos a
Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad,
37. La Corte Constitucional
también adujo que todas las decisiones que impliquen afectación de los derechos
fundamentales del imputado o de la víctima, tienen que tener un control por
parte del juez de garantías:
De las anteriores referencias
jurisprudenciales surgen varias conclusiones de particular relevancia para el
análisis del asunto bajo examen: (i) que el orden jurídico contempla una amplia
libertad de configuración al legislador en materia de procedimientos, sometida
esta, sin embargo, a unos límites constitucionales, siendo uno de ellos la
garantía del derecho de acceso a la justicia orientada a la materialización del
derecho sustancial; (iii) que como principio general, toda medida de
investigación que implique afectación de derechos fundamentales debe estar
precedida de autorización del juez de control de garantías; y (iv) que las
decisiones que conlleven facultad dispositiva, o que impliquen valoraciones
propias de la potestad jurisdiccional sobre asuntos que puedan tener contenido
litigioso, deben ser resueltas, en la fase de investigación del proceso penal
acusatorio, por el juez de control de garantías.
38. Y el artículo
154 de la Ley 906 de 2004, consagra un listado de las
audiencias preliminares que se celebran ante el juez de control de garantías,
entre ellas la referida en su numeral 9º, en el que se prevé “las que resuelvan asuntos similares a los
anteriores”.
39. El artículo 79
que hace relación al archivo de las diligencias, esgrime:
Cuando la fiscalía tenga
conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivo o
circuncidas fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su
posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación.
Sin embargo, si surgieren
nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya
extinguido la acción penal.
40. Es por ello que, para obtener el desarchivo de
las diligencias, la parte interesada debe acudir ante el juez de control de
garantías, quien determinará si con los nuevos elementos probatorios resulta
pertinente ordenar que la indagación continúe.
41. Ahora, para acudir ante el
juez de control de garantías a fin de solicitar alguna audiencia, resulta
imperioso ceñirse al procedimiento señalado en la Ley 906/04, lo que significa
que como primer paso, a fin de garantizar la publicidad de la diligencia, deben
ser citadas las partes e intervinientes de acuerdo con lo señalado en los artículos 171 y 172 de la referida
codificación:
ARTÍCULO
171. CITACIONES. Procedencia. Cuando se convoque a la celebración de una audiencia
o deba adelantarse un trámite especial, deberá citarse oportunamente a las
partes, testigos, peritos y demás personas que deban intervenir en la
actuación.
La citación para que los intervinientes comparezcan a la
audiencia preliminar deberá ser ordenada por el juez de control de garantías.
ARTÍCULO
172. FORMA. Las citaciones se harán por orden del juez en la providencia que
así lo disponga, y serán tramitadas por secretaría. A este efecto podrán
utilizarse los medios técnicos más expeditos posibles y se guardará especial
cuidado de que los intervinientes sean oportuna y verazmente informados de la
existencia de la citación.
El juez podrá disponer el empleo de servidores de la
administración de justicia y, de ser necesario, de miembros de la fuerza
pública o de la policía judicial para el cumplimiento de las citaciones.
42. Como bien se observa, el artículo 171 de la Ley 906/04 indica
que la convocatoria a una audiencia o el adelantamiento de un trámite especial,
debe hacerse a través de una citación por medio del juez de control de
garantías, a fin de que las partes convocadas hagan presencia en la
diligencia respectiva.
43. Esto
cobra especial relevancia con el artículo 155-1, precepto en el que se
aclara que las audiencias preliminares deben realizarse con la presencia del
imputado o de su defensor, y que la asistencia del Ministerio
Público no es obligatoria, lo que quiere decir que una vez citadas las partes
la ausencia de ellas en la diligencia no resulta fundamental para llevar a cabo
el trámite.
44. Por último, no por ello menos
importante, en la labor jurisdiccional siempre se debe tener presente que el debido proceso, la defensa y el acceso a la justicia son derechos
fundamentales que obligan a interpretar las normas procesales como instrumentos
puestos al servicio del derecho sustancial, en busca de soluciones que permitan
resolver el fondo los asuntos sometidos a consideración de los jueces
(principio pro actione)[22].
45. Caso
concreto. En el presente asunto el accionante manifestó que
en cuatro oportunidades acudió ante el juez de control de garantías a fin de
solicitar audiencia de desarchivo de indagación, pero que, por diversos
motivos no se pudo realizar la misma.
46. Pues bien, el 18 de junio de
2015, el Juzgado 72 Penal Municipal de Bogotá dejó constancia que no realizó la
audiencia solicitada por los denunciantes porque tanto el representante de la
defensa y de la fiscalía manifestaron que no fueron convocados a la audiencia
que indicó el representante de las víctimas, (control de legalidad orden de
archivo), siendo la orden real un desarchivo de las diligencias y que por tal
motivo, no se encontraban preparados para la citada diligencia.
47. La situación presentada
refleja la falta de celeridad que deben imprimirle los jueces a las audiencias,
sobre todo, cuando la totalidad de las partes han concurrido a la diligencia;
si bien se citó por una audiencia denominada “control de legalidad orden de
archivo”, lo cierto es que en la misma se pudo convalidar el error y, de paso, dar
un espacio prudencial para que la fiscalía y los indiciados preparasen los
argumentos y pudieran hacer oposición a la solicitud presentada por el
convocante. Y ello porque puede afirmarse que se trataba de la misma audiencia.
48. El exigir que el nombre en la
citación tenía que ser “desarchivo” y que, al no hacerse de esa manera, las
partes no estaban preparados para otra audiencia, únicamente plasma un exceso
de rigorismo formalista que procrea un mayor traumatismo para que las partes
puedan acudir ante la justicia y así recibir una solución pronta a sus
solicitudes.
49. El juez tuvo la oportunidad
de enmendar el error que se consignó en la solicitud
de audiencia preliminar ya que las partes conocían al menos que se trataba
de una audiencia de archivo y la fiscalía e indiciados eran los mismos conocidos
ya en la incipiente actuación, razón ésta que justificaba que la audiencia se
realizara con la corrección según la cual no era una diligencia de control de legalidad de archivo sino un desarchivo.
50. Ahora, el 6 de agosto de 2015
a las 8:20 a.m. el Juzgado 21 Penal Municipal con función de
control de garantías de Bogotá dejó constancia de la no realización de la
audiencia porque el solicitante no compareció; en respuesta a la acción de
tutela dicho juzgado indicó que la diligencia no se realizó porque:
En cumplimiento y aplicación de los
establecido en el Reglamento de Reparto, en su numeral 9ª según el cual en
todos los casos de audiencias preliminares programadas e inmediatas los
juzgados otorgaran un lapso de tiempo de 15 minutos a las partes para que se
presenten y como quiera que transcurrido el mismo no compareció el solicitante
de la audiencia se procedió a dejar constancia de las personas que se
anunciaron en el Juzgado 21 de Garantías.
51. Igualmente refiere que las personas se deben anunciar en el despacho y no
en ninguna otra sala o lugar.
52. Pues bien, los accionantes refieren que desde tempranas horas se encontraban
en la sala contigua al Juzgado 21 Penal Municipal con función de control de
garantías, razón por la que no se habían anunciado en el despacho, situación
que fue comunicada en su oportunidad al juez, pero que este hizo caso omiso y simplemente
insinuó que presentaran nueva solicitud.
53. Conforme a lo reseñado, es
claro para esta Colegiatura que la decisión del juez 21 Penal de Garantías de
no instalar la audiencia peticionada por los denunciantes resulta abiertamente
arbitraria, porque este, basado en el numeral 9º del reglamento para reparto de solicitudes de audiencia ante juzgados
penales municipales con función de control de garantías, dejó constancia de
que la diligencia no se llevaría a cabo porque todas las partes no concurrieron
transcurridos 15 minutos, lo cual sin duda va en contravía de los derechos de
quien solicita la audiencia y hace presencia, así sea que lo haya hecho con
posterioridad a ese lapso.
54. En este evento, la crítica que se hace es que si las partes acudieron
con posterioridad a los 15 minutos, pero se encontraban en el recinto, sí era
posible realizar la audiencia programada, situación que verifica nuevamente el
exceso de formalismo de los jueces al momento de realizar una audiencia.
55. Si bien en
ningún momento se exige que el tiempo de espera sea más de lo prudente, por
ejemplo, esperar más de 40 minutos para que las partes se presenten, también lo
es que atendiendo el poco conocimiento de los denunciantes sobre el
procedimiento de la Ley 906/04 y teniendo en cuenta que todos los citados se
encontraban allí, para garantizar el principio de celeridad y el acceso a la
administración de justicia, el juez debió realizar la audiencia de desarchivo.
56. Dicha omisión
tuvo como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales a los
denunciantes, quienes no tuvieron otra opción que acudir nuevamente ante otros jueces
de control de garantías, que de paso se advierte, tampoco resolvieron su
solicitud.
57. Así ocurrió el, el 22 de septiembre de 2015 ante Juzgado 74 Penal
Municipal con función de control de garantías, que dejó constancia de la no realización
de la audiencia de desarchivo debido a que el solicitante no citó al apoderado
de las víctimas.
58. En respuesta a
la acción de tutela el mencionado despacho indicó que los solicitantes no
habían citado en debida forma a todos los investigados, que el fiscal no pudo
asistir porque se encontraba en otra audiencia con detenido, y que si bien la
audiencia podía llevarse a cabo sin necesidad de citar a indiciados y abogado,
ante la citación y comparecencia de los primeros, no se podía dar vía libre a la
audiencia por falta de defensa técnica.
59. En este
evento, si bien puede ocurrir que la parte que solicitó la audiencia se haya
olvidado de citar a una de las partes, en este caso al apoderado de los
indiciados, es deber del juez de garantías revisar que todas las partes se
encuentren debidamente citadas y en el evento de encontrar que no se citó
alguna debe acudir a su llamado (inciso 2° artículo 171 Ley 906/04), incluso al
fiscal también le corresponde estar al tanto y comunicar a las partes sobre la
audiencia.
60. Pero al
contrario, se observa que la omisión de la parte en citar al apoderado de los
indiciados conllevó a la imposibilidad de realizar la audiencia, lo que de
plano resultó otro obstáculo para los denunciantes que repetidamente y de forma
insistente desean que le resuelvan su solicitud de desarchivo.
61. Y si bien la
fiscalía no pudo acudir a la audiencia por encontrarse en otra diligencia, la
solicitud de desarchivo si pudo haberse llevado a cabo ya que su ausencia fue
voluntaria, debidamente citada y los indiciados sí acudieron al llamado,
quienes podían hacerlo con su abogado, sin ser obligatorio ello, ya que aún no
son imputados.
62. Por estas
razones, si las partes interesadas y citadas se encontraban en la audiencia,
teniendo el deber el juez de citar a aquella que considere es indispensable
para la realización de la diligencia, no había motivo alguno para que la misma
no se llevara a cabo, lo que deja en evidencia la falta de diligencia por parte
de algunos jueces que bajo cualquier pretexto no realizan las mismas.
63. Por último, el
22 de octubre de 2015 los denunciantes acudieron ante la Juez 32 Penal
Municipal con función de control de garantías,
quien tampoco llevó a cabo la audiencia porque, entre otras razones, los
solicitantes no relacionaron en su solicitud a los indicados.
64. En efecto, los
mismos accionantes no niegan lo explicado por la mencionada juez en tanto
olvidaron citar en debida forma a los indiciados, quienes ya con anterioridad
se presentaron a las anteriores audiencias, de manera que en este puntual caso,
la no realización de la diligencia tuvo su sustento en la ausencia de citación
de las partes a la misma, situación que permite advertir que no fue por
capricho ni interpretación personal de la norma que la misma no se llevara a
cabo, sino por directa omisión de los denunciantes, pero como ya se dijo en
precedencia, el juez está en la obligación de controlar las citaciones y
disponer las que correspondan en cada caso.
65. Así las cosas se
observa que aunque el juzgado 21 obró con estricto apego a la Ley para no
realizar la audiencia de desarchivo ante la falta de citación de las
partes, cierto es también que los
juzgados 72, 21 y 74 sí vulneraron los derechos fundamentales de debido proceso
y acceso a la administración de justicia por apegarse a rigorismos que lo único
que permitieron fue atrasar una audiencia que bien pudo llevarse a cabo desde
la oportunidad que fue solicitada.
66. De esta
manera, lo que se evidencia con la actuación de los mencionados juzgados es un
exceso de formalismo que vulneró el principio de celeridad y, de paso, el
derecho a acceder a la administración de justicia y a tener del problema
presentado ante la jurisdicción una pronta solución.
67.
No sobra advertir que la ley no exige como requisito
sine quo non la obligatoria presencia
de todos los sujetos en una diligencia preliminar, por lo que resulta irregular
que mediante una circular o reglamento se invite a la transgresión del precepto
legal, demandando que todas las partes, pese a estar notificadas, comparezcan a
una audiencia que, de celebrarse podría poner en riesgo sus hipótesis
procesales.
68.
Por ello
resulta oportuno citar aquí la interpretación que ha dado la Corte Suprema de
Justicia a aquellas situaciones en las que se convoca audiencia para promover libertad
de un procesado por vencimientos de términos, y no asisten todas las partes o
intervinientes:
Lo
anterior implica que el carácter excepcional de la acción de hábeas corpus, impiden su procedencia en
el presente asunto ya que el actor cuenta con otros mecanismos no menos idóneos
al interior del respectivo proceso, al punto que podría alcanzar el objeto de
su pretensión a través de la audiencia de revocación o modificación de la
medida de aseguramiento, la cual puede solicitar en cualquier momento de
conformidad con el artículo 318 del Código de Procedimiento Penal, en la que, necesario es advertirlo, no
resulta indispensable la presencia de la fiscalía[23] (negrillas fuera de
texto).
69. Sin ir más lejos, cuando el indiciado está debidamente citado a la
audiencia de imputación y es renuente a comparecer a la audiencia, la ley ha dispuesto
mecanismos jurídicos para que la FGN proceda a llevar la diligencia sin la
presencia de este.
70. Entonces, si el legislador ha previsto herramientas para que el ente
acusador lleve a cabo diferentes diligencias, resultaría un verdadero contrasentido
exigirle a la defensa o a la víctima, en los supuestos de las audiencias que
solicitan, obligarlas a que estén presentes todas las partes, cuando puede ser
parte de su estrategia dejar de comparecer a las mismas.
71. Resulta
manifiesto que la práctica de los jueces de garantías más que constituir una
garantía para el imputado o en este caso a la víctima, se erige en
comportamiento abiertamente arbitrario que afecta principios procesales como los
de celeridad, igualdad, legalidad, todo lo cual, en últimas, patentiza una
grave violación de los derechos fundamentales de acceso a la administración de
justicia, debido proceso y defensa, porque los denunciantes tendrían que acudir
varias veces ante los mencionados jueces hasta tanto todas las partes se hagan
presentes a la mencionada audiencia de desarchivo.
72. En
el supuesto que ocupa la atención del despacho, surge evidente que los peticionarios
no buscan sustituir el proceso penal ordinario, porque realmente no tienen otro
camino para obtener una respuesta favorable o desfavorablemente por parte de un
juez de garantías, situación que los obliga a acudir legítimamente ante el juez
constitucional, dada la ineficacia de los medios ordinarios.
73. Igualmente,
no puede obligarse a los interesados a esperar o insistir en lo que de suyo se
muestra ineficaz, por falta de una respuesta oportuna de su solicitud,
situación irregular atribuible a las partes, de un lado, y principalmente a la
desidia de los funcionarios judiciales, quienes no ejercen los controles
pertinentes para que la petición del actor sea resuelta oportunamente.
74. En
suma: (i) las citaciones a
audiencia requieren de orden judicial y es el juez de garantías, no el imputado
o su defensor, quien cuenta con la autoridad para ordenar la misma; (ii) no
debe supeditarse la realización de la audiencia a la presencia de todas las
partes, cuando han sido debidamente citadas, ya que su no realización resulta violatoria
de los derechos fundamentales al acceso a la administración de
justicia y debido proceso; (iii) las partes que no asisten a la diligencia
corren con las consecuencias de su negligente proceder.
75. Todo lo expuesto permite concluir que la acción
de tutela es el mecanismo adecuado para la protección de los derechos
fundamentales de los demandantes.
76. En
consecuencia, la Sala amparará los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y debido proceso de JGPT y
HAGL, motivo por el cual ordenará que una vez notificada de esta
decisión, el Juzgado 72 Penal Municipal con función de control de garantías de
Bogotá, cite a las partes a la audiencia solicitada por las víctimas -denominada
desarchivo de indagación- y en el
término de cinco (5) días lleve a cabo la diligencia, independientemente de que
las partes, es decir, FGN, indiciado y/o apoderado de indiciados, hagan o no
presencia en la misma.
77. Esta orden se da al Juzgado 72 Penal Municipal con función de control de garantías
de Bogotá porque desde el mismo momento en que fue solicitada la audiencia
fueron vulnerados los derechos fundamentales de los denunciantes, ante el
evidente exceso de rigorismo por parte de ese funcionario, lo que originó que
ellos tuvieran que acudir en tres ocasiones más ante los jueces de garantías ya
mencionados, donde fracasaron en su propuesta procesal por la negligente y
displicente conducta procesal de los jueces.
78. Por otro
lado, requiérase a la Fiscalía 89 Local, a los indiciados, y a su apoderado,
para que sin anteponer excusas de ninguna índole, concurran a la audiencia que
se convoque para desarchivo de indagación.
79.
Cuestión adicional: Dado que la Sala
considera que los jueces de garantías en contra de quienes se promovió el
presente amparo constitucional pudieron haber incurrido en falta disciplinaria,
se dispone compulsa de copia para ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de
Bogotá, para que se investigue la conducta de los jueces de garantías acá
accionados.
DECISIÓN:
A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en
Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de
RESUELVE:
1º.- REVOCAR
el fallo proferido por el
Juzgado 2° Penal del Circuito con función de conocimiento Bogotá.
2º.- TUTELAR los
derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido
proceso a JGPT y HAGL y, en consecuencia, ORDENAR que una vez
notificada de esta decisión, el Juzgado 72 Penal Municipal con función de control
de garantías de Bogotá, cite a las partes a la audiencia solicitada por las
víctimas -denominada desarchivo de
indagación- y en el término de cinco (5) días lleve a cabo la diligencia,
independientemente de que las partes, es decir, FGN, indicado y/o apoderado de
indiciados, hagan o no presencia en la misma.
3°.-
REQUERIR a la Fiscalía 89
Local, a los indiciados, y a su apoderado, para que sin anteponer excusas de
ninguna índole, concurran a la audiencia que se convoque para desarchivo de indagación.
4°.- ADVERTIR que contra la presente decisión no proceden recursos.
5°.- COMPULSAR inmediatamente
las copias anunciadas.
6º.- ENVIAR la actuación a
Notifíquese y cúmplase.
Alberto Poveda Perdomo
Luis
Fernando Ramírez Contreras
Ramiro
Riaño Riaño
[1] Sentencia C-543/92.
[2] Corte Constitucional, sentencia C-590/05.
[3] Se sistematizan de acuerdo con la
sentencia C-590/05.
[4] Corte Constitucional, sentencia
T-749/99 (a pesar de estar surtiéndose el recurso de casación existía un
evidente problema de homonimia -al que no se refirió el Tribunal Nacional en el
fallo de segunda instancia-, que hizo necesaria la inmediata intervención del
juez constitucional).
[5] Paulina Restrepo
Londoño. «El Poder Judicial y
[6]
Sobre la prueba ilícita, adicionalmente se puede consultar la sentencia
T-590/09.
[7] En la sentencia T-231/94, se
introducen los conceptos defecto sustantivo, defecto fáctico, defecto orgánico
y defecto procedimental.
[8] En este fallo
[9]
Caso Castañeda Gutman versus México,
Sentencia de 6 de agosto de 2008.
[10]
Cfr. Caso López Álvarez versus
Honduras, Sentencia de 1º de febrero de 2006.
[11]
Cfr. Caso
Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, Sentencia de 24 de
agosto de 2010.
[12] Cfr. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Excepción Preliminar. Sentencia de 30 de noviembre de
2005. Serie C No. 139, párr. 4; Caso Radilla Pacheco Vs. México, supra nota, párr. 196, y Caso Chitay Nech y Otros Vs. Guatemala, supra nota 8, párr. 202.
[13] Cfr. Caso Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr. 90; Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela, párr. 129, y Caso Chitay Nech y otros Vs.
Guatemala, párr.
202
[14] Cfr. Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129, párr. 93; Caso Radilla Pacheco Vs. México
supra,
párr. 291, y Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala, supra nota 8, párr. 202.
[15] Cfr. Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8
Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87
del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 24; Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela,
supra nota 161, párr. 129, y Caso
Chitay Nech y otros Vs. Guatemala, párr. 202.
[16]
Osvaldo Alfredo Gozaíni, Derecho
procesal constitucional. El debido proceso, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni
Editores, 2004, p. 539.
[17] En
los términos de la teoría concreta de la «acción», ella debe ser entendida como un derecho perteneciente al
ámbito del derecho público, independiente del Derecho público, independiente
del derecho material en litigio, pero que no se satisface con la sola puesta en
marcha de la actividad jurisdiccional sino que exige adicionalmente la
prestación de una tutela favorable a su
titular (Cfr. José Garberí Llobregat.
Constitución y derecho procesal. Los
fundamentos constitucionales del derecho procesal, ob. cit., p. 120).
[18]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-006/92.
[19]
Corte Constitucional, sentencia C- 591/14.
[20] Andrés de la Oliva
Santos. Sobre el derecho a la
tutela jurisdiccional. Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1980, p. 10. “En el
de la fundamentación en postulados elementales de justicia: parece más conforme
a dichos postulados admitir la existencia de un auténtico derecho subjetivo a
la tutela jurisdiccional concreta, esto es, un derecho a una sentencia conforme
a lo que jurídicamente -y, por tanto, presuntamente “en justicia”- me corresponde. Dicho de otra manera: en
este plano, no es convincente que yo, si soy comprador y he entregado el
precio, no tenga derecho -un derecho verdadero- a una sentencia en la que
precisamente se condene al vendedor a entregarme la cosa vendida” (Cfr. Andrés de la Oliva Santos, Ignacio Diez-Picazo
Giménez y Jaime Vegas Torres.
Derecho procesal. Introducción.
Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2002, p. 96). En similar
sentido véanse los trabajos de Augusto J.
Ibáñez Guzmán, William Namén
Vargas, Francisco Javier Ricaurte
Gómez, Julio Enrique Socha
Salamanca y Edgardo Villamil
Portilla, en Corte Suprema,
revista número 28, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 2009.
[21] Constitución Política, artículo 2º. Son fines esenciales del Estado:
servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad
de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar
la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República
están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en
su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares
[22]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-538/94.
[23] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Habeas Corpus del 9 de julio de 2007.
Radicación 27855.
