Tribunal Superior de Bogotá, en cumplimiento de la función de control de garantías para aforados, considera atípica la conducta de magistrados a quienes se les atribuye el delito de prevaricato por haber aprobado dieciséis preacuerdos en los que se pactó la prisión domiciliaria
REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Magistrado
Ponente:
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RAMIRO RIAÑO RIAÑO
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Radicación:
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110016000102201700400-01
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Imputado:
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Joel Darío
Trejos Londoño y
Alcibiades
Vargas Bautista
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Delitos:
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Prevaricato por
acción
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Defensor:
Fiscal:
Motivo:
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Óscar Guerrero Peralta
José David Albarracín Durán
Dra. Sandra Ramírez Montes (8º Delegada
CSJ)
Resuelve
imposición de medida de aseguramiento
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Bogotá
D.C., veintidós (22) de noviembre dos mil diecinueve (2019)
1.
MOTIVO DE LA
DECISIÓN
Resolver
la situación jurídica a los imputados Joel
Darío Trejos Londoño y Alcibíades Vargas Bautista, conforme a petición de
la Fiscalía 8ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, quien solicita
detención preventiva intramural sustituida por reclusión domiciliaria en contra
de los investigados, en calidad de autores
del delito de prevaricato por acción agravado en concurso homogéneo.
2.
HECHOS
ATRIBUIDOS POR LA FISCALÍA
2.1. La Fiscalía expresó que Joel Darío Trejos Londoño y Alcibiades
Vargas Bautista, en su condición de Magistrados del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Villavicencio – Sala de Decisión Penal, emitieron 16
decisiones, en las cuales, entre el 10 de agosto de 2015 y 22 de mayo de 2019,
dispusieron la aprobación de preacuerdos
celebrados entre la Fiscalía y la defensa en diferentes asuntos, a través de los
que se pactó la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria y en uno de
ellos el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena,
no obstante estar prohibido por la ley, en tanto no se daban los presupuestos objetivos
para su procedencia.
2.2. Las 16 decisiones corresponden a los
siguientes pronunciamientos:
1.
Auto de segunda instancia de 10 de agosto de 2015,
dentro del radicado No. 50001-60-00-564-2014-04085-01, M.P. Joel Darío Trejos,
Sala conformada con los Magistrados Alcibíades Vargas Bautista y Fausto Rubén
Díaz Rodríguez, mediante el cual revocó
la decisión del 16 de julio de 2015 proferida por el Juzgado Tercero Penal del
Circuito de Villavicencio y en su lugar dispuso aprobar el preacuerdo
consistente en el otorgamiento de la prisión domiciliaria, por el delito de
tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a cambio de la aceptación de
cargos, en asunto relacionado con el hallazgo de 211.47 gramos de marihuana.
2.
Auto de segunda instancia del 25 de agosto de 2015, en
el radicado No. 500001-60-00-564-2015-00651, proferida por la misma Sala y Magistrado
Ponente, en el cual bajo la misma argumentación revocó la decisión de 24 de julio de 2015 emitida por el Juzgado
Tercero Penal del Circuito de Villavicencio y dispuso aprobar el preacuerdo
presentado en los mismos términos del numeral anterior, por igual delito de
tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, hechos concernientes al
hallazgo de 46.936 gramos de marihuana.
3.
Auto de segunda instancia del 24 de septiembre de
2015, en el radicado No. 50001-61-00-564-2015-02317, emitida por la Sala
conformada por los tres Magistrados procesados, en la que dispuso revocar el auto de 9 de septiembre de
2015 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de
Villavicencio y aprobó el preacuerdo, con otorgamiento de la prisión domiciliaria,
por el punible de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de uso
personal.
4.
Auto de segunda instancia del 18 de septiembre de
2015, en el radicado No. 50001-61-00-000-2015-00028, en la que la misma Sala revocó el auto de 31 de julio de 2015
proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de
Villavicencio y aprobó el preacuerdo, con otorgamiento de la prisión
domiciliaria para cinco de los procesados y además de ésta, la degradación de
la participación de autor a cómplice para uno de ellos, por los delitos de
hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con porte de armas de fuego
de uso personal y lesiones personales dolosas.
Sobre el doble beneficio, argumentaron que la prohibición opera cuando
se conceden dos o más rebajas punitivas, no para sus consecuencias, por tanto
concluyeron que el mismo no existía.
5.
Auto de segunda instancia del 14 de octubre de 2015,
dentro de la radicación 50001-61-05-671-2015-82248, en la que la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio revocó el auto de 14 de octubre de 2015 proferido por el Juzgado
Primero Penal del Circuito de Descongestión de Villavicencio y en su lugar,
aprobó el preacuerdo consistente en otorgar la prisión domiciliaria a cambio de
la aceptación de cargos, por los delitos de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes y destinación ilícita de inmueble, con ocasión del hallazgo de
57.5 gramos de cocaína.
6.
Auto de segunda instancia del 28 de marzo de 2016, en
la radicación 50001-60-00-564-2015-06368, la Sala revocó el auto de 2 de marzo de 2016 proferido por el mismo Juzgado
Primero Penal del Circuito de Descongestión de Villavicencio y dispuso la
aprobación del preacuerdo de otorgar la prisión domiciliaria por el punible de
fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal.
7.
Auto de segunda instancia del 19 de febrero de 2015,
en la radicación 50270-61-05-590-2014-80024, esta vez con ponencia del
Magistrado Alcibiades Vargas Bautista, la Sala conformada por los tres jueces
colegiados ya mencionados, revocó la
decisión de 22 de enero de 2015 proferido por el Juzgado Penal del Circuito de
Acacías (Meta) y ordenó la aprobación del preacuerdo, consistente en la
concesión de la prisión domiciliaria a cambio de la aceptación de cargos por el
delito de porte de armas de fuego de defensa personal.
8.
Auto de segunda instancia del 9 de junio de 2015,
emitido dentro de la radicación No. 25-438-61-05-643-2012-80111, M.P.
Alcibiades Vargas, a través del cual la Sala revocó la decisión de 7 de abril de 2015 emitido por el Juzgado
Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Villavicencio y en su lugar
dispuso la aprobación del preacuerdo, de igual modo, consistente en conceder la
prisión domiciliaria a cambio de aceptación de cargos por el punible de
homicidio simple, con pena mínima de 17 años y 3 meses de prisión.
9.
Auto de segunda instancia del 14 de diciembre de 2015,
en el radicado No. 50001-60-00-564-2014-06874, a través del cual la Sala revocó el auto de 14 de octubre de 2015
del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio y en su lugar dispuso
la aprobación de preacuerdo consistente en la concesión de la prisión
domiciliaria por el delito de homicidio agravado en grado de tentativa en concurso
heterogéneo con porte ilegal de armas de defensa personal.
10. Auto de segunda
instancia de 16 de agosto de 2016, en el radicado No.
50318-61-05-580-2015-80122, M.P. Fausto Rubén Díaz Rodríguez, conformada la
Sala por los tres magistrados mencionados, en el que revocó la decisión adoptada por el Juzgado Penal del Circuito de
Acacías (Meta) del 29 de abril de 2016 y ordenó la aprobación del preacuerdo,
que igual a los eventos anteriores, consistía en la concesión de la prisión
domiciliaria a cambio de la aceptación de cargos, esta vez por el punible de
fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal.
11. Auto de segunda
instancia de 13 de diciembre de 2016, dentro del radicado No. 11001-60-01-276-2015-00052,
M.P. Joel Darío Trejos Londoño, Sala conformada con el Magistrado Alcibiades
Vargas Bautista y el Magistrado Jesús Eduardo Moreno Acero (quien salvó su
voto), en el cual fue confirmada la
decisión adoptada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de
Villavicencio de 2 de noviembre de 2016, de aprobar el preacuerdo consistente
en la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la
cual se fijaba en 9 años y con un derecho al 50% de la rebaja de pena, a 6
procesados, a cambio de la aceptación de cargos, por los delitos de concierto
para delinquir y apoderamiento de hidrocarburos en cuantía de $4.178’161.164.
12. Auto de segunda
instancia de 13 de diciembre de 2016, en el radicado No.
50001-60-00-000-2016-00101, M.P. Joel Darío Trejos, Sala conformada con el
Magistrado Alcibiades Vargas Bautista y el Magistrado Jesús Eduardo Moreno
Acero (quien salvó su voto), a través del cual confirmó la decisión del Juzgado Tercero Penal del Circuito
Especializado de Villavicencio de 2 de noviembre de 2016, en el que se dispuso
la aprobación del preacuerdo consistente en la concesión de la prisión
domiciliaria por la aceptación de cargos, por el delito de concierto para
delinquir agravado, cargo atribuido a un sujeto en razón de la pertenencia a la
banda criminal “Bloque Meta”, dedicada al narcotráfico.
13. Auto de segunda
instancia de 24 de mayo de 2017, dentro del radicado No. 11001-60-00-096-2016-01789-01,
M.P. Joel Darío Trejos Londoño, Sala conformada por el coimputado Alcibiades
Vargas Bautista y la Magistrada Patricia Rodríguez Torres (quien salvó el voto),
a través del cual confirmó, la
providencia del Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio
de 19 de enero de 2017 con aprobación del preacuerdo de conceder la prisión
domiciliaria y como pena la de 260 meses de prisión, para la aceptación de
cargos para un procesado, por punible de concierto para delinquir agravado en
concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, tráfico
de sustancia para el procesamiento de narcóticos y tráfico o porte de armas de
fuego o municiones de defensa personal, individuo perteneciente a una organización
de narcotraficantes.
14. Auto de segunda
instancia de 15 de mayo de 2017, en la radicación No.
50001-61-05-671-2009-80318-01, M.P. Joel Darío Trejos Londoño, Sala conformada
por el coimputado Alcibiades Vargas Bautista y la Magistrada Patricia Rodríguez
Torres (quien salvó el voto), en la que confirmó
la decisión del Juzgado Penal del Circuito de Granada (Meta), fechada el 8
de marzo de 2017 con aprobación del preacuerdo consistente en la concesión de
la prisión domiciliaria, la fijación de la pena privativa de la libertad en el
mínimo y permiso para trabajar, a cambio de la aceptación de cargos, por el
delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa.
15. Auto de segunda
instancia del 9 de mayo de 2019, en la radicación No.
50001-61-05-671-2009-80318-01, con el mismo magistrado ponente y Sala del
numeral anterior, con salvamento de voto de la doctora Patricia Rodríguez
Torres, a través del cual confirmó
la providencia de 7 de junio de 2018, emitida por el Juzgado Promiscuo del
Circuito de Puerto Carreño, en la cual se aprobó el preacuerdo consistente en
la concesión de la prisión domiciliaria, con pena de 96 meses de prisión y
multa de 124 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cambio de la
aceptación de cargos, por el delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, por el hallazgo de 1551 gramos de cannabis.
16. Auto de segunda
instancia del 22 de mayo de 2019, dentro de la radicación No. 99001-60-00642—2018-00457,
con igual magistrado ponente y Sala del numeral anterior (con salvamento de
voto de la doctora Patricia Rodríguez Torres), providencia en la que confirmó la adoptada por el Juzgado
Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño de 21 de noviembre de 2018, con aprobación
del preacuerdo consistente en el otorgamiento de la prisión domiciliaria con
pena de 96 meses de prisión, a cambio de la aceptación de cargos, por el mismo
delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, con ocasión
del hallazgo de 8.886 gramos de cannabis.
3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
3.1. La Fiscalía inicialmente, el 13 de
septiembre del año en curso, formuló imputación, respecto a las primeras 14
decisiones enunciadas y emitidas por Joel
Darío Trejos Londoño y Alcibiades Vargas Bautista, algunas de ellas también
con la intervención de Fausto Rubén Díaz Rodríguez (coimputado en este asunto),
en su condición de Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Villavicencio – Sala de Decisión Penal, en calidad de autores del delito de prevaricato por acción agravado en
concurso homogéneo conforme a lo establecido en los artículos 413 y 415 del C.P. (por emitirse decisión en
actuación judicial relacionada con delitos de homicidio, concierto para
delinquir y narcotráfico), con la circunstancia genérica de mayor punibilidad
consagrada en el artículo 58 numeral 9º del mismo compendio normativo.
El 31 de octubre
pasado, el órgano persecutor adicionó la imputación a dos decisiones más (las
distinguidas en los numerales 15 y 16) al dossier de providencias en las cuales
se habría incurrido en prevaricato por acción, exclusivamente respecto a los
Magistrados Joel Darío Trejos Londoño y
Alcibiades Vargas Bautista.
3.2. La solicitud de
medida
Con fundamentado en el artículo 306 de la Ley 906 de
2004, en
audiencia realizada el día 31 de octubre de 2019, la fiscal solicitó medida de
aseguramiento de detención preventiva intramural sustituida por reclusión
domiciliaria (literal A-2, art. 307 Ley 906 de 2004) contra Alcibíades Vargas Bautista y Joel Darío Trejos Londoño, en relación
con la conducta indicada en la imputación y su adición, en concurso homogéneo.
3.2.1. En primer término, identificó a cada uno de los
imputados y se refirió a su calidad de aforados.
3.2.2. Señaló que conforme los elementos materiales probatorios y evidencia
física recaudada, se puede inferir razonablemente que los imputados son autores
del delito de prevaricato por acción agravado
en concurso homogéneo.
A continuación, la Fiscalía se refirió a la
inferencia razonable de autoría de prevaricato, para esos efectos, comenzó por
enunciar los hechos jurídicamente relevantes, los que hizo consistir en el
proferimiento de 16 decisiones judiciales que individualizó por radicado,
nombre del procesado y temática. Además, se ocupó de distinguir las
providencias que fueron adoptadas por los tres indiciados Fausto Rubén Díaz
Rodríguez, Alcibiades Vargas y Joel Darío Trejos y aquellas que solo
fueron suscritas por éstos dos últimos; así mismo, precisó en cuáles de ellas
hubo salvamentos de votos por parte de otros magistrados que han integrado la
Sala Penal del Distrito Judicial de Villavicencio.
Luego, se ocupó de acreditar la “manifiesta contrariedad de la ley” de
aquellas decisiones y tomó como base para hacer el análisis los aspectos que en
sentencia C-335 de 2008 la Corte Constitucional dijo, debían tenerse en cuenta
para acreditar tal elemento del tipo penal.
Posteriormente, examinó el contenido de cada
una de las decisiones cuestionadas: el problema jurídico en ellas resuelto, la
jurisprudencia utilizada, la línea jurisprudencial aplicable, los argumentos
esgrimidos y la decisión adoptada, en punto de demostrar su manifiesta
contrariedad con el ordenamiento jurídico.
Concluyó sobre el particular, que con las
mentadas providencias se violó el principio de igualdad y se quebrantaron los
derechos fundamentales consagrados en la Constitución como límite de la
autonomía judicial.
3.2.3. Para el efecto, aseveró que los 16 fallos ya
identificados son manifiestamente contrarios a la ley, puesto que en los
mismos, los magistrados imputados desatendieron el precepto del artículo 351,
inciso 4º de la Ley 906 de 2004, al no efectuar el control exigible frente a los
preacuerdos que les fueron puestos de presente, pese a que ellos quebrantaban
garantías fundamentales por desconocer abiertamente la preceptiva del artículo
68 A del C.P. modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 y el
artículo 38 B de la Ley 599, ostensible quebrantamiento al debido proceso, en
razón que los preacuerdos conllevaron a la exorbitancia de los poderes de los
fiscales, con modificación de las normas penales.
Adicionalmente, con las decisiones suscritas
por los aquí imputados, aseveró la Fiscalía, desconocieron el condicionamiento
de exequibilidad realizado al artículo 351 de la Ley 906 de 2004 en la
sentencia C-516 de 2007, al omitir la regla consistente en la obligación de
realizar control material a los preacuerdos que abierta y flagrantemente
desconocieron las garantías del debido proceso y los derechos de las víctimas.
Sumado a ello, se apartaron de la subregla
consolidada en la sentencia C1260 de 2005, T- 794 de 2007 y C-059 de 2010 según
la cual, existe un obligado control material por el juez de conocimiento como
juez constitucional cuando el preacuerdo desborde las garantías
constitucionales y de los derechos fundamentales. En su decir, la Corte Constitucional ha
acordado un sentido claro y unívoco de la ley, consistente en que los fiscales
tienen como límites las disposiciones legales que también abarca la sanción penal
y no pueden preacordar por fuera de dichos límites y el juez de conocimiento
debe hacer un control material sobre ello.
Luego de hacer un examen sobre la línea
jurisprudencial que ha existido respecto al tema del control material de los
preacuerdos, expresó que desde el 1º de enero de 2015 y hasta la fecha, la
postura vigente es la que obliga al control material de los preacuerdos, cuando
resulte manifiesto que el acto quebranta o compromete de manera grosera
garantías fundamentales.
Es así como reprochó a los aquí procesados,
que los mismos hicieron a un lado la ley y la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, - Sala de Casación
Penal, para lo cual agrupó 9 decisiones (radicados 5000-60-00-564-2014-04085,
50001-60-00-564-2015-00651, 50001-61-00-564-2018-02317,
50001-61-00-000-2015-00028, 50001-61-05-671-2015-82248,
50001-60-00-564-2015-06368, 11001-60-01-276-2015-00052,
50001-60-00-000-2016-00101 y 11001-60-00-096-2016-01789) en las cuales se
incumplió con la regla que obligaba al ejercicio del control material del juez
constitucional de intervenir en los preacuerdos y se citó la decisión del 15 de
octubre de 2014 en el radicado 42184, que en sentir de la fiscal no sugiere que
el juez de conocimiento debe aprobar sin control material los preacuerdos; de
modo que los magistrados imputados, se apartaron de la regla constitucional,
dispuesta en la decisión que resolvió la condición de exequibilidad del
artículo 351 inciso 4º, al no haber verificado la intervención de la víctima, ni
consultar la satisfacción de intereses de la sociedad en esas decisiones.
Señaló que en estos eventos, la carga
argumentativa debió estar encaminada a expresar por qué en este tema de vulneración
de garantías fundamentales no se iba a realizar el control material, pero no
ocurrió así; adicionalmente, no se explicó por qué se apartaban de la decisión
con radicado 41570 ya mencionada. A
continuación, destacó varias decisiones de la Corte Suprema de Justicia citadas
en las providencias reprochadas, a partir de las cuales concluye que la
posición de los magistrados imputados se presenta con cita disanalógica.
En un segundo grupo de decisiones
(50270-61-05-590-2014-80024, 25438-61-05-643-2012-80111,
50001-60-00-564-2014-06874 y 50689-61-05-594-2015-80114) llamó la atención que
los procesados citaron una posición no vigente (desde el 15 de octubre de 2014)
para el momento, puesto que hicieron alusión a los pronunciamientos del 6 de
febrero de 2013, radicado 39892; del 29 de junio de 2013, radicado 37951; la
del 19 de junio de 2013, radicado 37951; la del 14 de agosto de 2013, radicado
41375 y la del 16 de julio de 2014, radicado 40871, los cuales la Fiscalía
calificó de descontextualizados al tenor de la sentencia C-335 de 2008 y C-236
de 2001; reprochó que no mencionaron la regla constitucional y jurisprudencial
sobre la obligación del control material ante preacuerdos donde se exceden los
límites punitivos de los subrogados.
Finalmente, en un tercer bloque de
decisiones (50001-61-05-671-2009-80318), reiteró que se hicieron citas
descontextualizadas sin ningún tipo de mención sobre la regla jurisprudencial
vinculante, en cambio acudieron a pronunciamientos constitucionales del año
1992 y a decisiones que tienen problemas jurídicos diferentes. Sumado a ello,
resaltó que la posición de la sublevación de la legalidad inmersa en los autos
reprochados, no encuentra sustento en la jurisprudencia citada.
Además, censuró que citaron decisiones
emanadas de la misma Sala, como ocurre en las providencias dentro del radicado
50318-61-05-580-2015-80122 y 50001-60-00-564-2016-00599, con lo cual quedaba
evidente la ausencia de motivación y justificación para apartarse del
ordenamiento jurídico vinculante.
3.2.4. Sobre el aspecto “subjetivo”, señaló que los
comportamientos fueron efectuados con conocimiento de los hechos, puesto que
los imputados sabían lo que hacían y son expertos en las normas que los
limitaban (artículos 38B y 68A del Código Penal), los precedentes que los
vinculaban, y los mandatos legales que los obligaban (artículo 351 inciso 4º
del CPP) pese a lo cual no adecuaron a ello su actuar.
Con el propósito de evidenciar lo anterior,
el órgano persecutor presentó 56 providencias emitidas por el Tribunal Superior
de Villavicencio – Sala de Decisión Penal –, de la cual hicieron parte los dos
procesados en las que no concedían el subrogado de suspensión condicional de la
pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.
3.2.5. En relación con los
“fines de la medida”, la Fiscalía
afirmó la urgencia, necesidad, y
proporcionalidad de imponer una medida privativa de la libertad, lo cual
respaldó probatoriamente con las 16 decisiones suscritas por los coimputados;
junto con entrevistas realizadas a tres funcionarios de la jurisdicción, entre
las que se destaca la declaración ofrecida por la Magistrada Patricia Torres
Rodríguez, quien ha salvado voto en cuatro de las decisiones reprochadas por la
Fiscalía; para el órgano persecutor la medida deprecada resulta necesaria para
conjurar el peligro para la comunidad (artículo 310 de la Ley 906 de 2004),
consistente precisamente en la posibilidad de los imputados de continuar
adoptando decisiones semejantes a las cuestionadas, en su cargo.
Es así que apoyó su pretensión con base en
las circunstancias previstas en los numerales 1º y 2º del artículo 310 del
C.P.P., esto es, (i) la continuación de la actividad delincuencial de los
beneficiados con los preacuerdos, puesto que ha sido una constante a lo largo de
los años desde el 2015 hasta el 2019 y (ii) por el número de delitos imputados,
esto es, se trata de 16 providencias reprochadas, cada una constitutiva de un
prevaricato por acción, naturaleza delictual que definió como relevante, en la
medida que se ha favorecido con subrogados penales a personas responsables de
delitos clasificados como graves y quienes reinciden en su comportamiento al
margen de la ley, lo que de suyo, conlleva a predicar un mayor reproche al
comportamiento de los magistrados imputados.
Además, realizó un descarte de las medidas
no privativas de la libertad y explicó frente a cada una por qué no cumplía las
finalidades perseguidas, las cuales se basaban principalmente en que éstas no
impedían la movilidad de los procesados hacia su lugar de trabajo, a pesar de su imposición, no apartan del cargo
a los procesados y por ello, no limitan la posibilidad que puedan seguir desplegando
la posición que ocupan, lugar desde el cual precisamente han venido ejecutando
la actividad delincuencial atribuida.
Adujo que la cautela resulta proporcional,
puesto que la restricción del derecho a la libertad de los imputados, es de
menor entidad y se justifica de acuerdo con el principio de prevalencia del
interés general, previsto en el artículo 1º de la Constitución.
Medida que igualmente encontró necesaria y
urgente, al argumentar que es la única del ordenamiento jurídico que responde a
los fines pretendidos con su imposición.
En consecuencia, solicitó la imposición de
medida de aseguramiento consistente en detención preventiva intramural, sustituida por reclusión domiciliaria;
también la suspensión provisional de los indiciados del cargo de magistrados.
Finalmente, enunció los elementos materiales
probatorios que respaldan su solicitud y los trasladó a las partes y al
estrado.
3.3. Del traslado a la Apoderada de víctimas
3.3.1. Comenzó[1]
por anunciar que coadyuvaba la petición de la Fiscalía, al indicar que los
coimputados en su condición de magistrados tenían la obligación de mantener la
línea correcta y por tanto debían hacer estudio y control de los preacuerdos.
3.3.2. Puso de presente pronunciamiento de este
Tribunal del 6 de noviembre de 2019, al igual que la decisión SU 479-2019 de la
Corte Constitucional según la cual los jueces son encargados de hacer un
control incipiente a los preacuerdos, máxime cuando se trata de delitos
flagrantes y en los que se quebrantan los parámetros de la pena.
3.3.3. Igualmente, trajo a colación el
pronunciamiento SP621 de la Corte Suprema de Justicia dentro del radicado
51482, en el cual la Alta Corporación llamó la atención en punto a que la
corrupción no debe estar en las entidades institucionales.
Concluyó que en el
presente asunto, todas las personas fueron víctimas de los preacuerdos,
debiéndose con la medida enviar un mensaje claro y concreto a la sociedad sobre
la legalidad que debe regir la administración de justicia.
3.4. Ministerio Público
3.4.1. La Representante del
Ministerio Público[2], puso
de presente la imputación efectuada por la Fiscalía.
Luego, adujo que la evidencia permite
inferir que los imputados pueden ser autores presuntamente responsables de la
conducta endilgada, puesto que, en efecto, se hicieron preacuerdos concediendo
la domiciliaria sin el cumplimiento de los requisitos legales.
3.4.2. Sostuvo que se
cumple con la inferencia razonable y de ese modo hay lugar a imponer la medida,
adicionalmente, porque al continuar en el ejercicio de funciones, hay
posibilidad de reincidencia de volver a prevaricar.
3.5. Intervención de la defensa material de Alcibíades
Vargas Bautista
3.5.1. En primera medida[3],
reprochó los argumentos expuestos por el Ministerio Público y la apoderada de víctimas,
puesto que ésta no dijo nada en punto de la inferencia razonable y aquella se
refirió primero a los fines y luego sí a la inferencia de autoría o
participación.
Adujo que la Fiscalía no precisó cuál de los
tres incisos del artículo 351 del C.P.P. fue el conculcado, ya que lo que hizo
fue señalar una cantidad de jurisprudencia, pero no fue precisa sobre la norma
desconocida.
3.5.2. Expresó que dentro
del debido proceso ordinario hay una teleología diferente al del debido
procesal premial y llamó la atención que el Ministerio Público y la Fiscalía no
diferencian que las decisiones se adoptaron dentro de la justicia premial y no
ordinaria, 16 autos que tienen el mismo problema jurídico y es el de confirmar
o revocar providencias de primera instancia en las que se aprueba o imprueba un
preacuerdo en el que se pacta prisión domiciliaria, del cual en una hora
fácilmente se podría determinar si groseramente hubo afectación al artículo 351
del C.P.P., al 38B o al 68ª, prevaricato que tiene que brotar por sí solo.
3.5.3. El imputado puso de
presente que la Corte Suprema de Justicia conoció de la tutela dentro del
radicado 92889 de 10 de julio de 2017, precisamente presentada contra una de
las providencias emitidas por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Villavicencio, en donde el acusado correspondía a Fredy Lujan
Arrieta, en la cual la alta Corporación negó la acción constitucional al
afirmar que no hubo afectación de derechos fundamentales.
Puso de presente que la Corte ha indicado
que los preacuerdos obligan a menos que afecten garantías fundamentales y cuestionó
que si resultaba protuberante el prevaricato, por qué la Corte Suprema de
Justicia no compulsó copias?.
3.5.4. Expresó que el
magistrado, como juez de segunda instancia no aprueban o imprueban pactos, sino
que revisan la legalidad de las decisiones de primera instancia que resuelven
sobre tal punto. Así mismo dio a conocer
que el rol de los funcionarios y las partes es diferente, para lo cual explicó
la posición adoptada frente a los acuerdos por el fiscal y el juez de primera
instancia. Así mismo indicó que en
materia de preacuerdos no puede haber prohibiciones generales, como lo ha
establecido la línea jurisprudencial que citó al respecto.
Bajo el discurso de los roles que cumple
cada una de las partes del proceso frente a un preacuerdo y lo que prevé la
norma al respecto, consideró que no hay otro instituto distinto a los
subrogados que se podrá preacordar sobre los
“hechos imputados y sus consecuencias”, sino a las figuras de la prisión
domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena; aunque
resulta discutible si la prisión domiciliaria es un subrogado.
Sobre el tema afirmó que respecto de ninguno
de los 16 asuntos se hizo mención alguna por la Fiscalía a afectación de
garantías en concreto; del mismo modo, cuestionó que por el simple hecho de que
una persona vaya a su domicilio se infiera que va a afectar a la víctima,
máxime cuando el procesado debe cumplir unas obligaciones y entre ellas está,
la de indemnizar a los perjudicados.
3.5.6. Enunció que la
prohibición del derecho general sustancial (esto es los artículos 38 A y 68 B
del Código Penal) no puede trasladarse a la justicia premial y consideró
inconcebible que a estas alturas no se diferencie ésta de la justicia
ordinaria; así las cosas, es una regla general el que no haya control material,
sólo excepcionalmente y cuando el funcionario advierta violación de garantías
fundamentales.
3.5.7. Sostuvo que en el
precedente, el problema jurídico tiene que ser el mismo, es así que, si le
imputan la vulneración del artículo 351 del C.P.P., no se le puede acusar de quebrantar
jurisprudencia relacionada con el artículo 350 del C.P.P., para lo cual expresó
que la sentencia C-516 de 2007 es la única decisión que examina algo referido
al artículo 351 ibídem.
Adicional a ello, puso de presente el auto
emitido el 20 de noviembre de 2013 dentro del radicado 41570, en donde la Corte
Suprema de Justicia señaló que los preacuerdos se tratan de un asunto
complejo. Sumado a ello, en respuesta a
los cuestionamientos de la Fiscalía, adujo que el precedente exige subreglas,
que ordenen o prohíban y en el auto emitido dentro del radicado 42184 del 15 de
octubre de 2014, la prohibición de preacuerdos cuando no se cumplen las
exigencias punitivas se da a título apenas ejemplificativo.
3.5.8. En el aspecto subjetivo del prevaricato,
adujo que debía demostrarse “una
finalidad corrupta”, para lo cual agregó que debió demostrarse por la
Fiscalía que la voluntad en sus actuaciones no estuvo dirigida a aplicar las
reglas de la justicia premial, sino a transgredir la ley o a desconocer la
misma; y que si bien, conocían y sabían lo que hacían, nada se probó sobre su intención
de violentar abiertamente la legalidad, es decir sobre la antijuridicidad de su
conducta.
3.6. Intervención de la defensa técnica de Alcibíades
Vargas Bautista
3.6.1. Adujo inicialmente[4],
que conforme lo expuesto por la Fiscalía, la apoderada de víctimas y el
Ministerio Público, no podría considerarse que se demostró la inferencia
razonable de prevaricato activo, puesto que para lograr tal fin, se tiene que
definir un ingrediente de carácter normativo, el cual implica que la decisión sea
manifiestamente contrario a derecho y es de lo tozudo, que debe salir la
construcción de que algo en la decisión es manifiestamente contrario al
ordenamiento jurídico.
En este caso, la Fiscalía mostró que hay un
grupo de decisiones del Tribunal Superior de Villavicencio, que ha contrastado
con una decisión de la Corte Suprema de Justicia, que entiende en su sentir es
jurisprudencia aplicable, precedente vinculante y que debió haberse acatado por
los señores magistrados, pero el modo de así presentarse no es la forma para
construir la inferencia de un prevaricato activo, puesto que la Fiscalía lo que
quiere decir es que en la medida que una decisión de la Corte Suprema de
Justicia asevera que el control material por parte de los jueces es
excepcionalísimo y ejemplifica que cuando se va a saltar un presupuesto
objetivo de la ley hay lugar a la intervención judicial; lo que quiere
transmitir la Fiscalía es que los señores Magistrados de Villavicencio se
tenían que pronunciar obligatoriamente en punto de no tomar las decisiones de
segunda instancia aprobando o improbando esos preacuerdos y que el problema de
ellos era de actuar, pero aquí ya se está frente a un problema si se trata de
un prevaricato activo o de una omisión de los Magistrados.
En su decir, para explicar la inferencia del
prevaricato, debió analizarse la arbitrariedad manifiesta de la decisión, ya
que el baremo no es la racionalidad de la misma, discurso que lo hizo en línea
con el derecho a la autonomía del juez.
3.6.2. Seguidamente, se
refirió a aquellas de las 16 decisiones reprochadas, en las que el Magistrado Alcibiades
Vargas, señaló que hay precedentes según los cuales, el juez no está facultado
para intervenir entre lo pactado por la Fiscalía y el imputado, por lo que
inicialmente lo que se le censura al juez de primera instancia es que no
respete lo acordado entre la Fiscalía y la defensa y para ello, se basó en los
pronunciamientos del 20 de noviembre de 2013 y en el del 19 de julio de 2013 de
la Corte Suprema de Justicia.
De modo que, al echar mano de esos
precedentes, puede indicar que no está cometiendo ningún acto prevaricador, en
tanto que hay una interpretación no disfrazada, sino racional de la ley en un
punto de derecho que ha resultado profundamente complejo; incluso en
legislación foránea como la alemana, en donde después de 40 años permaneció la
discusión, hasta que en 2011 se expidió una ley que zanjó el asunto y en la que
dijo que se podían hacer preacuerdos, que no se podían hacer antes, porque
tenía la norma consagrada en la constitución germana y que a su turno es la
misma del ordenamiento colombiano, según el cual, el juez está estrictamente
ceñido a la ley y si es así, cómo va a estar vinculado a los acuerdos?, de modo
que insiste, como igual lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia, se trata de
un asunto complejo.
Indicó que, no porque una postura se quiera
imponer se puede predicar la prevaricación de los magistrados, quienes han dado
una línea que es adecuada a derecho y por lo mismo plausible.
Puso de presente que en el caso sub-exámine, donde no distinguió la ley
no lo podía hacer el intérprete para señalar que existe un problema en la
hermenéutica que no ha podido decidir la Corte Suprema de Justicia, sobre la
definición de “hechos y sus consecuencias” que preceptúa el artículo 351 del
C.P.P. como objeto de negociación, de suerte que la discusión planteada en las
16 decisiones resulta racional y se funda en humanizar la pena.
Indicó que se pueden encontrar modelos de
preacuerdo que atañen a discusiones de estricta justicia material y que conducen
a pregonar que hay una doble rebaja o beneficio, postura en la que no hay consenso;
entonces, llamó la atención acerca de que los ofrecimientos aquí cuestionados no
parten de los jueces sino de la Fiscalía, de quien refulgiría una actitud
doblemente prevaricadora.
En su decir, la propuesta del procesado es
totalmente racional y lo que relumbra aquí es un problema de diferencia de
criterios que hace “atípico” el prevaricato, donde el baremo es la
Constitución, la ley, pero también la libertad interpretativa que tienen los
jueces.
A continuación, puso de presente el
pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal, decisión SP14496
del 27 de septiembre de 2017, que da cuenta precisamente de los diferentes
criterios que se han tenido en punto de los preacuerdos y reiteró que donde hay
posiciones opuestas no hay prevaricato.
3.6.3. Sostuvo que los
mismos fundamentos y pruebas aquí presentados
en punto de los fines de la pena fueron expuestos con anterioridad al momento
de elevar la solicitud de prórroga de la medida de aseguramiento dentro de otro
asunto y ante un magistrado de este mismo Tribunal que no accedió al pedimento
fiscal de imponer medida; por tanto, la decisión del homólogo ya hizo tránsito
a cosa juzgada, decisión que además fue objeto de la acción de tutela y en el
cual la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal, la declaró improcedente.
3.6.4. Respecto a la
exposición del órgano persecutor en cuanto a los fines de la pena,
específicamente el requisito de proporcionalidad, señaló que la forma en que se
propuso no corresponde con aquella como la Corte ha dicho que debe elevarse. Adicionalmente, existen los controles
jurisdiccionales y externos frente a las decisiones que adopta el Tribunal, por
lo que no se haría necesaria la imposición de la medida de aseguramiento cautelar
demandada por la Fiscalía.
3.6.6. Finalmente,
consideró que a través de la Directiva 001 de 2006 se postuló la forma cómo
podía hacerse el preacuerdo, en la que no aparecen las prohibiciones y la cual
no ha sido ajustado respecto a subrogados y prisión domiciliaria.
3.7. Intervención de la defensa material de Joel Darío
Trejos Londoño
3.7.1. Hizo alusión[5]
a la historia de los preacuerdos en la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Villavicencio, tema convulsionado y cambiante, el que se
encuentra en construcción. Es así que, en un primer momento, no eran reacios de
aceptar los preacuerdos puesto que, como lo indicaba la Corte Constitucional,
los mismos tenían que aprestigiar la justicia; además, los fiscales hacían unos
arreglos que no tenían razón de ser, los cuales eran rechazados por la Sala del
Tribunal de Villavicencio.
Luego, la Corte
Suprema de Justicia va armando una línea fuerte frente al no control material
de los preacuerdos y para ello, menciona el auto del 20 de noviembre de 2013,
el que consideró un verdadero precedente porque se trata de una situación
fáctica similar y es por ello que los magistrados de Villavicencio, se ven
impelidos procesalmente, toda vez que empezaron a surgir tutelas que amparaban
el derecho fundamental al debido proceso, cuando efectuaban algún control
material.
Es así que, según
el imputado, va viéndose la necesidad el cambio del paradigma y observa el
panorama de la viabilidad de los
preacuerdos que hacían los Fiscales, mas no aprobaba el Tribunal, a la par que,
ahí se encontraban establecidas las normas del derecho premial, de suerte que las
negociaciones se tratan de una salida poco dogmática y más de carácter
pragmático, en las cuales la expectativa del sistema de justicia negociada es
que arrastre el 90% de los procesos y por consiguiente, el Tribunal con
decisión de Sala mayoritaria debió ajustarse a la evolución interpretativa.
Además, se refirió
a la “eficiencia y eficacia” como
mandatos constitucionales regentes de toda la administración pública, para
relacionar tales fines con los objetivos que, según su percepción, son
perseguidos por la justicia premial.
3.7.2. Puso de presente al artículo 6º inciso 1º
relacionado con el principio de favorabilidad
de la norma procesal que tiene efectos sustanciales y reiteró su alusión al
auto del 20 de noviembre de 2013 dentro del radicado 41570, de la Corte Suprema
de Justicia.
3.7.3. Expuso la situación de congestión por la
que atraviesa la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Villavicencio, circunstancia de la cual deduce la necesidad de que se realicen
esta clase de preacuerdos, para lo que señaló, entre varios de sus argumentos,
que no se pueden imponer las penas ejemplares que quisiera la sociedad,
precisamente, por esta situación de congestión.
3.7.4. Hizo mención al módulo No. 9 de la Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla, del que extrajo algunos apartes atinentes a la
teleología y visión de los preacuerdos.
Del mismo modo, se refirió a algunas entrevistas realizadas a
funcionarios y empleados de la jurisdicción del Meta que dan cuenta de su
comportamiento procesal y de la postura que sobre el tema él ha pregonado en diferentes
escenarios académicos, la cual no es más que una interpretación racional y
justificada del tema de los preacuerdos.
3.7.5 Advirtió que la permanencia en el cargo
no constituye un peligro de reiteración de la conducta porque, en primera
medida, no todos los preacuerdos llegan al Tribunal, muchos se quedan en los
juzgados; además, resaltó que son los fiscales los que propician el tipo de
negociaciones que aquí se cuestionan; luego sacarlo del cargo no va a impedir que la situación que se
pretende conjurar se detenga; también destacó que, en todo caso, ha comenzado a
declararse impedido para adoptar decisiones en negocios con identidad temática
a los de las providencias cuya suscripción se le reprocha por parte de la
Fiscalía.
3.8. Intervención de la defensa técnica de Joel Darío
Trejos Londoño
3.8.1. Primero[6]
se refirió a la falta de “urgencia”
de la medida de aseguramiento deprecada, para lo cual cuestionó que si se
tratan de varios prevaricatos por qué inicialmente no se pidió la decisión
cautelar.
3.8.2. Señaló que en septiembre del año que
corre, se hizo la imputación respecto de 14 determinaciones de la Sala, de las
cuales ninguna había sido objeto de denuncia ni de reparo por la magistratura
que salvaba el voto. Se preguntó además, por qué solo cuando se adicionó a la
imputación en dos determinaciones de la Sala mayoritaria tachadas de
irregulares se arguyó la urgencia y no antes.
De otro lado,
refirió que no hay ninguna investigación contra fiscales, jueces o procuradores
que han intervenido en la celebración de los preacuerdos reprochados al
tribunal.
Concluyó sobre la “urgencia”
que ella es inexistente, por cuanto no hay ningún hecho jurídicamente relevante
que así lo indique.
3.8.3. Refirió que, conforme la sentencia del 6
de febrero de 2014, dentro del radicado 39892 de la Corte Suprema de Justicia,
tiene que ser grosera la vulneración de garantías fundamentales y es así que
puede intervenir el juez cuando el quebrantamiento es evidente, palpable e
indiscutible; en todo caso, cualquier preacuerdo mira de manera laxa el
principio de legalidad, por disposición de la misma ley procesal.
3.8.4. Hizo mención a las entrevistas presentadas
como evidencia de la Fiscalía, entre las cuales relacionó la ofrecida por la
doctora Patricia Rodríguez Torres, quien no afirmó que se trate de decisiones
ilegales, de lo cual consideró el defensor que de haber sido ello así, aquella
lo hubiera denunciado.
3.8.5. Se refirió a la falta de “idoneidad” de la medida solicitada,
además de existir otros mecanismos de control, como el impedimento que ha
surgido a causa de la imputación de cargos y los recursos de las partes y el
garante de los intereses de la sociedad.
3.9. Réplica de la Fiscalía
Hizo alusión
exclusivamente a los señalamientos de la defensa en punto de que la solicitud
de adición de imputación y de la medida de aseguramiento, se basaría en una
retaliación por denuncia contra ella interpuesta por parte de los coacusados,
para lo cual dijo que tal afirmación no tiene soporte en las evidencias
entregadas, solicitud de audiencias que surge con ocasión de un informe de
policía judicial que recibe el despacho fiscal luego de la inicial imputación
en que le informaron de dos decisiones más adoptadas por la Sala Mayoritaria en
el mismo sentido y que la pretensión formulada responde al principio de
progresividad de la investigación.
4. CONSIDERACIONES
4.1.
Competencia
Este juez es competente para conocer y decidir la
solicitud de medida de aseguramiento presentada contra los aforados Alcibíades Vargas Bautista y Joel Darío Trejos Londoño, en su condición de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Villavicencio, conforme al parágrafo 1º del artículo
39 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 235 C.N
En efecto, no hay duda de que los imputados gozan
de fuero constitucional, en virtud del cual la Corte Suprema de Justicia es la
competente para juzgar a determinados servidores públicos, como el caso de los magistrados
(art. 235 numeral 5º de la Constitución) y al Fiscal General de la Nación por
conducto de sus delegados de la Unidad de Fiscalías ante la Corte Suprema de
Justicia (art. 251-1 ídem), corresponde investigarlos, imputarlos y acusarlos.
Por tanto, dado que la conducta punible atribuida
en concurso homogéneo a Joel Darío Trejos
Londoño y
Alcibiades Vargas Bautista es presuntamente cometida con ocasión y ejercicio del cargo de
Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Villavicencio, la competencia de la petición fiscal radica en este magistrado.
4.2. Problema jurídico
Resolver la situación jurídica de los imputados conforme el artículo 308
y siguientes de la Ley 906 de 2004, para lo cual deberá examinarse lo que la
ley y la jurisprudencia han expresado sobre el control material de los
preacuerdos por parte del juez de conocimiento, las exigencias para que el
mismo proceda y cuándo se entiende que el desacatamiento a tal mandato puede
considerarse como un acto manifiestamente contrario a la ley, constitutivos de
prevaricato.
4.3. De los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento
Expresa el artículo 27 de la Ley 906 de 2004 que en
el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos
se ceñirán a criterios de necesidad,
ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública,
especialmente a la justicia. Derrotero que debe seguirse imperativamente cuando
se va a resolver la situación jurídica y afectar el derecho fundamental a la
libertad, principio fundante del sistema procesal penal, pues nadie podrá ser
privado de ella sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente
definidos en la ley (art. 2º ídem).
De ahí que el artículo 295 ídem regule el principio
de “reafirmación de la libertad”,
según el cual: las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o
restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; sólo
podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos
constitucionales.
A partir de tales consideraciones, pasa el suscrito
magistrado a determinar, conforme a los artículos 308 y siguientes de la Ley
906 de 2004, si se dan o no los presupuestos:
1.
Inferencia razonable de la
autoría o participación de los imputados Joel
Darío Trejos Londoño y
Alcibiades Vargas Bautista en la conducta punible de prevaricato por acción agravado en concurso
homogéneo (16 autos de segunda instancia), por las cuales la Fiscalía imputó y
solicitó la medida, para evitar el peligro para la comunidad.
2.
La presencia de la
circunstancia invocada por la fiscal que los imputados constituyen un peligro
para la sociedad.
3.
La procedencia de la medida
privativa de la libertad de cara a los fines constitucionales de urgencia, proporcionalidad, necesidad y suficiencia.
4.
Por último, no puede
dejarse de lado la nueva exigencia introducida por el artículo 1º de la Ley
1786 de 2016[7], según la cual, las medidas de aseguramiento privativas de la libertad sólo podrán imponerse cuando quien las
solicita pruebe que las no
privativas de la libertad resultan
insuficientes para garantizar el cumplimiento de los fines de la medida de
aseguramiento (parágrafo 2° del artículo 307 de la Ley 906 de 2004).
4.4. De la Inferencia razonable de autoría o participación
4.4.1. El inciso 1º del artículo 308 de la Ley 906 de 2004
dispone que el juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de
la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los
elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de
la información legalmente obtenida, se
pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe de la
conducta delictiva que se investiga.
A ese respecto, cabe señalar que la inferencia
razonable de autoría o participación no implica un pronóstico anticipado de
responsabilidad penal, como quiera que en esta etapa procesal aún no existe
certeza o el conocimiento más allá de duda razonable acerca de la comisión del
delito y de la responsabilidad penal del acusado que requiere el juez para
condenar (arts. 372 y 381 ídem). En este estadio procesal, sólo se demanda una
posibilidad de autoría o participación en la conducta punible a la luz de la
información legalmente obtenida. Para el asunto que nos ocupa, de autoría según lo informó la Fiscalía.
4.4.2. De la conducta punible de prevaricato por acción
4.4.2.1. Inicialmente habrá de establecerse si como lo
predicó la Fiscalía, existen elementos para inferir la tipicidad de la conducta
de prevaricato por acción atribuida a
los dos coimputados, señalada en el
artículo 413 del C.P., que dispone:
“El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto
manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho
(48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto
sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.”.
Se indicó que la misma resultaba agravada, conforme
el artículo 415 del C.P., el cual establece:
“Las penas establecidas en los artículos anteriores se
aumentarán hasta en una tercera parte cuando las conductas se realicen en
actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por delitos de
genocidio, homicidio, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada,
secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, rebelión, terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico,
enriquecimiento ilícito, lavado de activos, o cualquiera de las conductas
contempladas en el título II de este Libro.”
4.4.2.2. La Fiscalía sostuvo la comisión del punible en lo
que respecta a la inferencia de autoría y/o participación por parte de Joel Darío Trejos Londoño y Alcibiades Vargas Bautista y encontró demostrada su condición de servidores públicos por fungir
como Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Villavicencio.
Señaló que con ocasión de su cargo, los
prenombrados hicieron parte de la Sala de decisión que profirió los 16 autos de
segunda instancia ya enunciados en acápite anterior, a través de los cuales
aprobaron preacuerdos consistentes en la concesión de la prisión domiciliaria e
incluso, en uno de ellos, de la suspensión condicional de la ejecución de la
pena, a cambio de la aceptación de cargos como único beneficio en la mayoría de
ellos, no obstante la pena superaba el requisito objetivo previsto en el
artículo 38 B del C.P., o se trataba de una conducta de aquellas expresamente
enlistadas en las que no es posible la concesión de cualquier beneficio
(artículo 68 A ibídem).
Es así que, el órgano persecutor estimó que con los
autos con los que revocaron las decisiones de primera instancia o confirmaron
los preacuerdos a que habían llegado las partes, infringieron de manera
manifiesta y ostensible el precepto contenido en el artículo 351 inciso 4º de
la Ley 906 de 2004, el cual dispone que los preacuerdos celebrados entre
Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.
En atención de la norma, adujo la Fiscalía, debió
ejercerse un control material de los preacuerdos, en razón que con los
mismos quebrantaron garantías
fundamentales como el debido proceso, puesto que con ellos, superaron los
límites legales impuestos para consecuencias jurídicas de la ejecución de la sanción
penal, de modo que introdujeron modificaciones a las normas penales,
eliminándose las barreras objetivas para la concesión de subrogados,
entrometiéndose en la competencia del legislador de forma ostensible, grosera,
arbitraria y desproporcionada, lo que igualmente va en contra de la regla y
subregla que sobre el punto había dispuesto la jurisprudencia constitucional.
Además de la vulneración a los preceptos
legales, indicó que fue desconocido directamente el condicionamiento de
exequibilidad realizado en sentencia
C-516 de 2007, a través del que la Corte Constitucional dispuso como regla que “el juez encargado de aprobar el acuerdo,
quien para su aprobación velará porque el mismo no desconozca o quebrante
garantías tanto del imputado o acusado como de las víctimas”.
La Fiscalía puso de presente el manifiesto
alejamiento por parte de los coimputados de las subreglas constitucionales
previstas en las sentencias C-335 de 2008 y C-1260 de 2005, posición reiterada
en providencia C-516 de 2007, en punto al deber de hacer control material por
parte del juez, al advertir violaciones a las garantías de las partes o
intervinientes.
En decir del órgano persecutor, la Corte
Constitucional ha dispuesto de manera clara y unívoca que los fiscales tienen
como límites las disposiciones legales que también abarcan la sanción penal y
su forma de ejecución y no pueden preacordar por fuera de dichos baremos; de
allí que sea imperativo para el juez intervenir cuando los preacuerdos exceden
aquellos límites.
Para sostener su petición, adicionalmente, puso de
presente el comunicado de prensa relacionado con el pronunciamiento SU 479 de
2019, a través del cual la Alta Corporación Constitucional reiteró que “la facultad discrecional de la Fiscalía
General de la Nación para aplicar mecanismos de justicia consensuada como los
preacuerdos, no implica per se la concesión de poderes arbitrarios e ilimitados
para negociar”.
Sumado a lo anterior, adujo la Fiscalía, que la
línea jurisprudencial que rechazaba cualquier posibilidad de control material
estuvo vigente desde 2008 hasta octubre de 2013, según extrae del contenido de
la sentencia SP14191 de 5 de octubre de 2016, radicado 45594.
Del mismo pronunciamiento, destacó la alusión a la
sentencia SP13939-2014 de 15 de octubre de 2014, casación 42184, de cuyos
apartes mencionó:
“El juez de conocimiento está obligado a aceptar
el acuerdo presentado por la fiscalía, salvo que éste desconozca o quebrante
las garantías fundamentales.
“Acerca de esta última circunstancia, para la
Sala es claro que las garantías fundamentales a las cuales se refiere la norma
para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del
criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse exclusivamente a
hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas
del remedio de la improbación para restañar el daño causado o evitar sus
efectos deletéreos.
“En este sentido, a título apenas
ejemplificativo, la intervención del juez, que
opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se
verifique algún vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa,
o cuando el fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores
o los consignados en la ley –como en los casos en que se otorgan dos beneficios
incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias
punitivas para acceder a algún subrogado-“.
Para la Fiscalía, las
decisiones objeto de imputación, son abiertamente contradictorias al
ordenamiento jurídico vinculante en razón que no encuentran una argumentación
suficientemente razonada en los términos de la sentencia C-335 de 2008. Destacó
también que el Distrito Judicial de Villavicencio es el único lugar del
territorio nacional donde se omite el control material por parte de la Sala
Mayoritaria del Tribunal cuando se exceden los límites legales de los
preacuerdos, lo cual genera una respuesta desigual en el trato de los
ciudadanos ante la ley.
4.4.2.3. En contraposición, la defensa material expuso las razones a partir de
las cuales basaba su enfoque de no entorpecer preacuerdos en los que el pacto
consistía en la concesión del “sustituto de la prisión domiciliaria o el del
subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena”.
En su sentir, no existe precedente que restrinja esta posibilidad de
acuerdos, puesto que si bien, se menciona en el auto del 15 de octubre de 2014
dentro del radicado 42184, la prohibición se hace a modo ejemplificativo. Igualmente, fueron insistentes en hacer
alusión al pronunciamiento del auto de 20 de noviembre de 2013 dentro del
radicado 41570, providencias en las que la Corte expresó las formas de preacordar,
que incluso, es mencionada en el posterior auto del 15 de octubre de 2014.
Refirieron, el inciso 2º
del artículo 351 del C.P.P. que a la letra expresa “También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los
hechos imputados y sus consecuencias. Si
hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por
imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo”,
del cual deducen que es admisible esta clase de pactos sobre subrogados y en
todo caso, el inciso 4º del mismo artículo señala que los acuerdos entre
Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que quebranten
garantías fundamentales, que ellos en ningún caso encontraron quebrantadas en
tales convenios.
Adicionalmente, sostienen que
el examen debe hacerse a la luz “del sistema
premial”, donde la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el juez no
debe hacer control material a menos que haya vulneración de garantías
fundamentales, para lo cual llamaron la atención que respecto de ninguna de las
16 decisiones atribuidas como lesivas a la legalidad por parte de la Fiscalía,
se indicó de qué modo hubo violación de derechos en concreto.
En efecto, deprecaron que
si tal situación fuera evidente, como lo exige el tipo penal de prevaricato,
así lo hubieran puesto de presente las víctimas o el Ministerio Público a
través de los mecanismos legales como por ejemplo la tutela o en el recurso
extraordinario de casación, incluso, hubieran denunciado tal situación los
intervinientes del proceso o los compañeros de Sala que no compartían su
interpretación.
Bajo la misma línea, se
refirieron a la cantidad de procesos de los cuales conoce la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el cual resulta mayor
al de otros cuerpos colegiados, conforme a tablas estadísticas que exhibieron
para fundamentar su aserto, por lo que los preacuerdos del tenor presentado,
resultaban ser un modelo propicio para culminar los asuntos de manera rápida,
pactos que son naturales de la justicia premial y que no encuentran una
restricción expresa en las normas que la regulan.
La defensa técnica hizo mayor hincapié en la “atipicidad”
del comportamiento de prevaricato por acción, puesto que las decisiones
cuestionadas denotaban como evidente una contradicción de posturas y criterios
interpretativos, que en legislación foránea lleva varias décadas, situaciones
que descarta la ocurrencia de la conducta punible atribuida, máxime que se
trata de un tema complejo y todavía en desarrollo, que incluso en Alemania,
duró en discusión por 40 años y que se solventó con la expedición de una ley.
4.4.2.4. Para resolver el asunto en cuestión, inicialmente
resulta pertinente recordar lo que ha señalado la Corte Suprema de Justicia –
Sala de Decisión Penal en tratándose del delito de prevaricato por acción, así:
“… para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público
sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato
jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto
del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la
carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal
intencionado del marco normativo.
“Así quedan por fuera del ámbito de aplicación del tipo penal en comento
aquellas decisiones que, aunque puedan reputarse equivocadas o erradas, responden
a una apreciación razonable o plausible del derecho o de las pruebas”[8].
4.4.2.5. Conforme con lo expuesto por la Fiscalía y debatido
por la defensa, los aquí coimputados, profirieron 16 decisiones manifiestamente
contrarias a la ley presuntamente, puesto que en su condición de Magistrados de
la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en
segunda instancia, confirmaron o revocaron determinaciones en las que se había
dispuesto por los juzgados de primera instancia, la aprobación o improbación de
preacuerdos consistentes en la concesión de la “prisión domiciliaria” o la “suspensión
condicional de la ejecución de la pena”, respecto de delitos que se encontraban
excluidos de tales beneficios o subrogado en los artículos 38 B y 68 A del C.P.,
bien por prohibición expresa o por no cumplir los requisitos objetivos, lo que
señaló como un quebrantamiento de la ley de forma evidente y por tanto, los
magistrados imputados debieron realizar un control material e improbar el
acuerdo, conforme lo ha dispuesto la Corte Constitucional y la ley.
4.4.2.6. Del
imperio de la ley y el Estado de Derecho
Previamente, cabe oportuno mencionar el artículo 230
de la Constitución, el que señala que el juez en sus providencias se encuentra
sometido al imperio de la ley. La
equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho son de
criterios auxiliares de la actividad judicial.
No obstante el concepto de criterio auxiliar de la
jurisprudencia, ya ha quedado decantado que los pronunciamientos de los Altos
Tribunales, pueden tener fuerza vinculante, para lo cual, debe conservar
ciertos requisitos, entre ellos básicamente que la premisa fáctica resulte ser
igual, por tanto, en el caso en concreto, es pertinente y necesario hacer un
examen sobre lo que ha dicho la Corte Suprema de Justicia, en el punto
cuestionado de los preacuerdos y su control material.
Del mismo modo, el imperio de la ley guarda relación
con el concepto de Estado Social de Derecho que nos rige, previsto en el
artículo 2º de la Constitución Nacional, según el cual, debe velarse por la
garantía y efectividad de los derechos de las personas que habitan en el
territorio
En el marco de ese propósito constitucional
incuestionable resulta la “imperiosa necesidad
de que toda determinación esté debidamente motivada”[9];
en el caso de la actividad judicial, debe precisarse si el juez a quien le pone
a su conocimiento un asunto, hace explícita una valoración coherente y ajustada
a la normatividad y a los hechos presentados y a su vez, plasma la
interpretación racional que lo condujo a tomar determinada postura frente a un
tema específico.
4.4.2.7. De la autonomía
judicial
En este punto quiere resaltar este juez el principio constitucional de
la autonomía judicial, puesto que es un singular mandato, en tanto es a la vez
prerrogativa (para el juez) y límite (para los poderes del Estado),
caracterización que se torna fundamental en tratándose de la función
hermenéutica del juez como ha preceptuado la Honorable Corte Constitucional.
El principio se encuentra consagrado en el artículo 228 de la
Constitución, que señala: “La Administración de
Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones
serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en
ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán
con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será
desconcentrado y autónomo”.
Concepto que encuentra desarrollo legal en el artículo 5º de la Ley 270 de 1996, al señalar: “La Rama Judicial es independiente y
autónoma en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar
justicia./ Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional
podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para
imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias”
Sobre el mismo, se ha pronunciado la Corte Constitucional, que en
sentencia T-450 de 2018, reiteró lo que ya había sostenido en C-288 de 2012,
así:
“El principio de autonomía e independencia
judicial constituía una expresión
directa e inmediata del principio de separación de poderes, principio que a su
vez constituye un componente esencial del Ordenamiento Superior. Pero también
sostuvo que ambos principios son garantía de imparcialidad, que a su vez es el
fundamento de la administración de justicia, y que en razón de ello, eran
componentes esenciales del texto constitucional: “el principio de autonomía y de independencia del poder judicial
es una de las expresiones de la separación de poderes.
“Se ha señalado que este
aspecto definitorio de la Constitución implica que los órganos del poder
público deben ejercer sus funciones de manera autónoma y dentro de los márgenes
que la misma Carta Política determina (…) para el caso de los jueces, la
autonomía y la independencia se reconoce a partir del papel que desempeñan en
el Estado, esto es, garantizar los derechos de los ciudadanos y servir de vía
pacífica e institucionalizada para la resolución de controversias. Por tanto,
la separación de poderes respecto de la rama judicial se expresa a través del
cumplimiento estricto de la cláusula contenida en el artículo 230 C.P., según la
cual los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley
(…)
“El segundo pilar de la administración de justicia es la imparcialidad
de los jueces (…) el propósito fundamental de la función judicial dentro de
un Estado social de Derecho, es el de impartir justicia (…) para ello, la
administración de justicia debe descansar siempre sobre dos principios básicos:
la independencia y la imparcialidad de los jueces (…) en conclusión, la
independencia y la autonomía son expresiones del principio de separación de
poderes. Los jueces, en cuanto ejercen función jurisdiccional, están
supeditados exclusivamente a la aplicación del ordenamiento jurídico vigente y
al análisis imparcial de los hechos materia de debate judicial”.
Este principio de autonomía e independencia
judicial, resulta inescindible de examinar con el punible de prevaricato por
acción, puesto que no puede escudarse en el mismo, el funcionario que
caprichosamente quiera desatender la normatividad clara o la línea
jurisprudencial que ha decantado el punto.
Así lo expresó la Corte Constitucional en
reciente jurisprudencia SU 267 del 12 de junio de 2019, en los siguientes
términos:
“La
jurisprudencia constitucional también ha decantado que la autonomía de los
jueces encuentra un límite ante la relevancia del precedente en el ordenamiento
jurídico colombiano y la garantía efectiva del derecho fundamental a la
igualdad consagrado en el artículo 13 Superior, lo cual implica el derecho
ciudadano a tener una interpretación y aplicación equivalente de la ley.
“Bajo
esta consigna, el defecto por desconocimiento del precedente tiene como fin
proteger los principios de seguridad jurídica, igualdad, buena fe y confianza
legítima. Al respecto, esta Corporación ha aseverado que “el desconocimiento del precedente, sin una
debida justificación, hace procedente la acción de tutela contra providencias
judiciales puesto que vulnera el debido proceso y el derecho a la igualdad.”.
“Ahora
bien, cuando una autoridad judicial considere pertinente apartarse de algún
criterio jurídico adoptado con anterioridad, tiene la obligación de motivar
claramente su decisión, exponiendo las razones que justifican su postura. De
ahí que a los jueces se les ha impuesto el cumplimiento de dos requisitos, a
saber:
“(i)
El de transparencia, el cual hace referencia al reconocimiento
expreso del precedente que se busca modificar o desconocer; y (ii) el de suficiencia de la carga argumentativa. En este último
no basta simplemente esbozar argumentos que sean contrarios a la posición de la
que se aparta, sino que deben exponerse “de
manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es
necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de
igual o superior jerarquía”.
Dentro del Sistema interamericano de derechos humanos,
la autonomía judicial se encuentra consagrada en el artículo 8.1 Convencional
como parte de la garantía fundamental a un debido proceso:
“ Artículo 8. Garantías
Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carácter. (…)”
Ahora, acerca de las
dimensiones que comporta la garantía de un juez autónomo, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en los siguientes
términos:
…De
ese derecho surgen dos obligaciones. La primera del juez y la segunda del
Estado. El juez tiene el deber de ser independiente, deber que cumple cuando
juzga únicamente conforme a -y movido por- el Derecho. Por su parte, el Estado
tiene el deber de respetar y garantizar, conforme al artículo 1.1 de la
Convención, el derecho a ser juzgado por un juez independiente. El deber de
respeto consiste en la obligación negativa de las autoridades públicas de
abstenerse de realizar injerencias indebidas en el Poder Judicial o en sus
integrantes, es decir, con relación a la persona del juez específico. El deber
de garantía consiste en prevenir dichas injerencias e investigar y sancionar a
quienes las cometan. Además, el deber de prevención consiste en la adopción,
conforme al artículo 2 de la Convención, de un apropiado marco normativo que
asegure un adecuado proceso de nombramiento, la inamovilidad de los jueces y
las demás condiciones ya analizadas en el Capítulo VI de la presente Sentencia”.
(CIDH. Sentencia del 30 de junio de 2009. Caso Reveron Trujillo vs
Venezuela).
Como puede advertirse de ese pronunciamiento jurisprudencial de la
autoridad encargada de la interpretación de la Convención Interamericana de
Derechos humanos, la autonomía judicial, aparte de ser un derecho humano de
quien se encuentra inmerso dentro de un proceso judicial, lo es también para el
juez y por tanto implica para éste una serie de garantías y prerrogativas
tendientes a salvaguardar su función – esencial en un sistema democrático – de
la indebida intromisión de otros poderes y autoridades públicas, con lo cual,
la independencia judicial se erige en verdadero límite para el actuar del
propio Estado.
Existe una línea estrecha entre la autonomía judicial y el prevaricato
por acción, puesto que una pretensión desbordada en virtud de la primera,
podría conllevar una decisión manifiestamente contraria a la ley, razón por la
cual, cuando se trata de argumentar que una decisión sobrepasó los límites legales,
el examen no puede quedarse entre la verificación de la simple contrariedad de
la norma y el criterio que se considere es el adecuado o que se hicieron citas
descontextualizadas, sino que debe comprobarse que los argumentos esgrimidos en
la decisión calificada de prevaricadora, no admiten desde ningún punto de vista
el adjetivo de razonables y que además, son producto de la arbitrariedad y el
capricho del juez que toma la decisión.
Lo contrario, pondría en peligro la facultad de los jueces de tomar
posturas propias o actuar con la objetividad que requiere la hermeneútica
frente al temor que su posición –aunque
justificada- sea producto del señalamiento y la represión de quien intenta
imponer un criterio diferente, con la cual conllevaría incluso al peligro que
se alinee el pensamiento judicial y resulten inamovibles los argumentos ya
decantados, sin mayor justificación que una decisión judicial de superior
jerárquico sin fuerza vinculante o una postura doctrinal sobre la
interpretación que debe hacerse respecto de una norma.
Bajo ese panorama, para resolver el asunto,
inicialmente es pertinente hacer alusión a la posición de la jurisprudencia
sobre el control material de los preacuerdos por parte de los jueces, puesto
que precisamente en ello se basa el reproche fiscal, al señalar que el mismo
fue omitido de manera manifiesta y que ello se materializó en un grupo de
decisiones contrarias a derecho.
4.4.2.8. Línea jurisprudencial sobre el control material de los
preacuerdos, artículos 350 y 351 del C.P.P.
1. Desde un comienzo, la Corte
Constitucional, en sentencia C- 1260 de 2005, al examinar el numeral 2º del
artículo 350 de la Ley 906 de 2004 –
sobre la potestad de preacordar-, dispuso su exequibilidad, bajo el
entendido que “el fiscal no puede en
ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los
hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la
calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente”, para cuya conclusión, previamente argumentó que “mediante la celebración de acuerdos entre la fiscalía
y el imputado, así como la aceptación de la culpabilidad al inicio del juicio
por parte del acusado, no viola las garantías constitucionales propias del
debido proceso, en la medida en que debe surtir el control de legalidad del
juez correspondiente y deben ser aprobados por el juez de conocimiento,
verificándose la no violación de derechos fundamentales y el cumplimiento del
debido proceso, y que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria,
debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual es imprescindible
el interrogatorio personal del imputado o procesado así como que se actuó en
presencia del defensor.” (subrogado fuera de texto)
Con este pronunciamiento, quedaba claro la
viabilidad de trazar pactos entre Fiscalía y procesado con el propósito de dar
por concluida la acción penal, propio del sistema premial innovador para ese
momento, siempre y cuando se respetaran ciertos límites precisamente
relacionados con (i) la tipificación
de la conducta conforme la establecida legalmente, (ii) la no violación de derechos fundamentales, (iii) el cumplimiento del debido
proceso y (iv) que superen el
control de legalidad que debe hacer el juez.
Luego, en la sentencia de la misma Alta
Corporación, pronunciamiento C-516 de 2007, se resaltó el poder que también
debe tener la víctima al interior del proceso penal y el derecho que le asiste
de ser convocada e informada cuando se pacte un preacuerdo, sobre el cual podrá
intervenir ante el juez de conocimiento, quien velará que con el preacuerdo “no
desconozca o quebrante garantías fundamentales tanto del imputado o acusado
como de la víctima”, lo que de suyo lleva a predicar la exigencia de la
presencia de la víctima en los preacuerdos y la posibilidad de interesarse en
los mismos, como forma anticipada a la terminación del proceso.
Es la postura que va conformando la Corte
Constitucional, en la medida que no existe una autonomía plena para la
suscripción de preacuerdos por parte de la Fiscalía, que ciertamente tiene una
actividad restringida a la conservación de las garantías fundamentales, la
adecuación de la conducta a los parámetros legales y la relevancia de la
participación de la víctima en los mismos, por ello, la necesidad que tal
actividad deba ser controlada, principios que son sintetizados de manera
diáfana en la sentencia C-059 de 2010, al expresar:
“La
Corte Constitucional ha considerado en materia de acuerdos y preacuerdos lo
siguiente (i) la existencia de estas
figuras no vulnera, per se, el derecho fundamental al debido proceso; (ii) el fiscal no cuenta con una
libertad absoluta al momento de adecuar la conducta punible; (iii) a los hechos invocados en su
alegación conclusiva, el fiscal no les puede dar sino la calificación jurídica
que corresponda conforme a la ley penal preexistente; (iv) la intervención de las víctimas en los acuerdos y preacuerdos
debe ser compatible con los rasgos esenciales del sistema penal de tendencia
acusatoria; (v) no existe una
necesaria coincidencia de intereses entre la víctima y la Fiscalía, situación
que debe ser tenida en cuenta en materia de preacuerdos; (vi) si bien la víctima no cuenta con un poder de veto de los
acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa, tiene derecho a ser oída e
informada acerca de su celebración; (vii)
en la valoración del acuerdo, el juez velará porque el mismo no desconozca o
quebrante garantías fundamentales del imputado y de la víctima; y (viii) en determinados casos, el
legislador puede restringir o incluso prohibir la celebración de acuerdos o
preacuerdos”
De suerte que, con base en lo expuesto hasta este
momento, es claramente identificable la línea de pensamiento constitucional
conforme con la cual, la actividad fiscal debe ser examinada por el juez, todo
en aras de verificar que el órgano persecutor, no desborde su facultad de
trazar pactos con la contraparte, más allá de los límites legales y garantías
fundamentales, de partes e intervinientes.
2. Ahora, una segunda postura
menos restrictiva, es la que mantenía la Corte Suprema de Justicia – Sala de
Decisión Penal, en algunas de sus decisiones, según las cuales establecía la
imposibilidad de efectuar un control material de la acusación, al sostener que
la Fiscalía es “la titular de la acción penal y dueña de la acusación,
parámetros a partir de los cuales ni el juez ni las partes pueden imponérsela
total o parcialmente”[10].
En este punto, oportuno destacar la decisión
SP16933 de 23 de noviembre de 2016, dentro del radicado 47732, M.P. Eyder
Patiño Cabrera, en la cual se identifican cada una de las posiciones que
jurisprudencialmente se han tenido respecto al control material del preacuerdo;
así en cuanto los pronunciamientos a partir de los que se infiere la
imposibilidad de ejercer cualquier control, expresó lo siguiente:
“Dentro de esta línea de pensamiento se
matriculan, entre otras decisiones, las siguientes: CSJ AP, 15 de julio de
2008, definición de competencias 29994; CSJ SP, 21 de marzo de 2012, casación
38256; CSJ SP, 19 de junio de 2013, casación 37951; CSJ AP, 14 de agosto de
2013, segunda instancia 41375 y CSJ AP, 16 de octubre de 2013, segunda
instancia 39886. En la primera, se dijo,
“[…] la confección del escrito de acusación es
un acto de parte, de la Fiscalía General de la Nación, que, como se ve, está
reglado, entre otros, por los artículos 336 y 337 de la Ley 906 de 2004, acto
que por su naturaleza, aunque reglado, no tiene control judicial, tal como
sucede en otros procesos adversariales.
“En el proceso penal colombiano no se previó que
la acusación tuviera controles, distintos a los que se plantean en la audiencia
de formulación de la acusación, que como se dijo, están dirigidos al
saneamiento del juicio –solo a la verificación de la existencia de unos
contenidos-, pero de ninguna manera a discutir la validez o el alcance de la
acusación en lo sustancial, o sus aspectos de fondo.
“[…] Permitir que el juez intervenga en la
definición del nomen iuris de la acusación, sería autorizar que el juez no solo
interfiera en el ejercicio de la acción penal que como sujeto soberano ostenta
la Fiscalía General de la Nación, lo cual desdibujaría en manera grave la
imparcialidad del juez; sino que además equivaldría a señalar que el juez
dirige la actividad de la fiscalía porque le marca el derrotero que debe seguir
en el juicio; lo cual daría al traste con la principal característica del
principio acusatorio propio de la reforma que nuestro país ha querido
implementar, como es la diferenciación de funciones entre la fiscalía (función
requirente), y el juez (función jurisdiccional), en el proceso penal”.
“Esta
postura fue reiterada en la sentencia de Casación 38256, de fecha 21 de marzo
de 2012, (…)
“En la decisión de Segunda Instancia de 14 de agosto
de 2013 (radicación 41375), dentro de esta misma tendencia interpretativa, la
Sala expuso,
“En estas condiciones, ha de entenderse
que el control material de la acusación, bien sea por el trámite
ordinario o por la terminación anticipada de la actuación, es
incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo
acusatorio. Aun cuando existen disposiciones de la Ley 906 de 2004, que
consagran su función a la consecución de la justicia y la verdad como normas
rectoras, estos principios operan dentro de la mecánica del sistema y no dan
aval para adjuntarle postulados ajenos a su naturaleza intrínseca. Así, el
horizonte al que ha de estar dirigida la hermenéutica de esa codificación debe
ser la de articular un método que no genere incompatibilidades conceptuales a
la hora de su aplicación, a partir de una fundamentación integral y con
perspectiva sistemática…».
Pronunciamientos reseñados que a primera vista,
ciertamente descartarían cualquier potestad de injerencia por parte del juez en
la labor de la Fiscalía, en punto exclusivamente de su tarea de controlar la
acusación por vía ordinaria o a través del trámite abreviado de los preacuerdos
y negociaciones.
Lo anterior, guarda coherencia con la línea
jurisprudencial que es detallada en el pronunciamiento hito del 20 de
noviembre de 2013, dentro del Radicado 41570, M.P. Dr. Fernando Alberto Castro
Caballero, en las que se hace alusión a
la sentencia
del 20 de octubre de 2010, radicación No. 33478 y la del 22 de junio de 2006,
radicado No. 24817, a partir de las cuales reitera los tópicos –ciertamente de manera amplia- que pueden ser objeto de convenio; así
mismo reseña los términos esbozados en la
sentencia del 14 de diciembre de 2005, radicación No. 21347 y sentencia del 10
de mayo de 2006, radicación No. 25389, así:
“el grado de participación, la
lesión no justificada a un bien jurídico tutelado, una específica modalidad
delictiva respecto de la conducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las
situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la sanción a imponer,
los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se refieren
los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo 32 del C.P, los errores a que se
refieren los numerales 10 y 12 de la citada disposición, las circunstancias de
marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56), la ira o intenso
dolor (artículo 57), la comunicabilidad
de circunstancias (artículo 62), la eliminación de casuales genéricas o
específicas de agravación y conductas posdelictuales con incidencia en los
extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de
modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurídicamente
responsabilidad penal y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica
y jurídica.”
“…
"Estas negociaciones entre la fiscalía e imputado o acusado no
se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible sino, como lo prevé
el inciso 2° del artículo 351, a los hechos imputados y sus consecuencias,
preacuerdos que «obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o
quebranten las garantías fundamentales».
Que la negociación pueda extenderse a las consecuencias de la conducta punible
imputada, claramente diferenciadas de las relativas propiamente a la pena
porque a ellas se refiere el inciso 1° del mismo artículo, significa que
también se podrá preacordar sobre la ejecución de la pena (prisión domiciliaria
o suspensión condicional) y sobre las
reparaciones a la víctima…”
Como se observa, en este
segundo grupo de decisiones, el marco de negociación es amplio e incluso
permite el preacordar sobre la forma en que habrá de ejecutarse la pena, bien
con prisión domiciliaria o gozando del beneficio de la suspensión condicional
de la ejecución de la misma, privilegia de ese modo, el acuerdo como “componente esencial de la administración de
justicia”, siempre y cuando, se resalta, no “desconozcan o quebranten garantías fundamentales”.
3. Existe un tercer grupo de decisiones, como lo trajo a
colación la Fiscalía, y que inician con el contenido de la
sentencia SP14191 de 5 de octubre de 2016, radicado 45594 –reiterada en la SP16933, en las que la postura a partir de la
mencionada decisión, es que se acepta un
control material restringido de la acusación y los acuerdos, según la cual
la intervención del juez “solo está autorizado para
hacerlo, por vía de excepción, cuando objetivamente resulte manifiesto que el
acto quebranta o compromete de manera grosera garantías fundamentales.
“De esta línea son, entre otros,
los pronunciamientos CSJ SP, 6 de febrero de 2013, casación 39892; CSJ
SP9853-2014, 16 de julio de 2014, casación 40871; CSJ AP6049-2014, primero de octubre de 2014,
segunda instancia 42452; CSJ, SP13939-2014, 15 de octubre de 2014, casación
42184; y CSJ SP14842-2015, 28 de octubre de 2015, casación 43436”, hermenéutica
que es la actualmente vigente y que da facultad e impone la obligación al juez
de conocimiento de, controlar la acusación al evidenciar de manera objetiva,
quebrantamientos legales y constitucionales.
El control material de la acusación no es ipso iure, se limita a la verificación
de la vulneración de garantías fundamentales, por ello en cada asunto, debe
examinarse de qué modo se habrían quebrantado las mismas y para activar la
intervención del juez.
Para lo cual cabe destacarse el pronunciamiento
SP8666-2017 de 14 de junio de 2017, radicado 47630, M.P. Patricia Salazar, en
la que reafirma lo ya señalado al aseverar.
“En esa
dirección, al proceso penal diseñado por la Ley 906 de 2004 pertenece una
particular faceta derivada de una concepción premial o transaccional de la
justicia. En aras de la practicidad y la eficiencia en la administración de justicia
penal, se posibilita la terminación anticipada del proceso por la vía de la
aceptación de culpabilidad, a cambio de la obtención de beneficios expresados
en una menor respuesta punitiva del Estado. Como lo precisa la jurisprudencia,
la ley prevé la existencia de un debido proceso abreviado (CSJ SP 16 jul. 2014,
rad. 40.871), regido por una sistemática y una teleología diversas a las
aplicables a la tramitación ordinaria del proceso y, desde luego, configurado a
través de formas procedimentales diversas al juicio ordinario.
“La justicia
premial necesariamente debe otorgar algún margen de maniobra al fiscal para que
pueda adelantar su tarea de forma efectiva. En el entendido, además, que en
estos casos se trata de una forma de composición del conflicto en la cual el
juez interviene apenas de manera adjetiva, para vigilar que no se traspasen los
límites mínimos de legalidad -control que recae sobre el acto mismo de
aceptación de responsabilidad, a fin de verificar que éste sea expresión de la
autonomía de la voluntad (art. 131 C.P.P.)- y garantizar el respeto de los
derechos fundamentales de los intervinientes (CSJ AP 7 may. 2014, rad. 43.523).
4. Destacadas las tres
posturas jurisprudenciales que sobre el tema han surgido en punto del “control material” que puede hacer el
juez de conocimiento, claro que la vigente es que sí debe haber un “control restringido” ante eventos de
quebrantamiento de los “límites mínimos de legalidad” y flagrante vulneración
de garantías fundamentales, puesto que incluso así lo prevé el inciso 4º del
artículo 351 del C.P.P. al señalar que “los
preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de
conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías
fundamentales”.
Visto lo anterior, lo que
sigue a continuación es determinar si sobre éste concepto tan amplio y
abstracto como es el control sobre los “límites
mínimos de legalidad” y las “garantías
fundamentales”, aspectos sobre los que gira esta controversia, toda vez que
se alega pretermitido ese marco en las 16 decisiones cuestionadas.
Al respecto, se encuentra
la sentencia SP13939-2014 de 15 de octubre de 2014, radicación 42184, M.P.
Gustavo Enrique Malo Fernández, en la que la Corte Suprema de Justicia,
aseveró:
“…para la Sala es claro que las
garantías fundamentales a las cuales
se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse
a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse
exclusivamente a hechos puntuales que
demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de
la improbación para restañar el daño causado o evitar sus efectos deletéreos.
“En este sentido, a título apenas ejemplificativo, la intervención del juez, que opera
excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se
verifique algún vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa,
o cuando el Fiscal pasa por alto los límites
reseñados en los puntos anteriores o los consignados en la ley –como en
los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una
rebaja superior a la permitida, o no se
cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado-.” (subrayado fuera de texto).
Del apartado transcrito se infiere que el pactar subrogados, no obstante la prohibición
legal en razón del delito respecto del cual gira el acuerdo (artículo 68 A del
C.P.) o por el incumplimiento del requisito objetivo en cuanto a la sanción
(artículo 38 B ibídem), conlleva el
quebrantamiento de garantías fundamentales, aspecto que no obstante no haber
sido desarrolladas jurisprudencialmente,
quedó como una obiter dicta del
discurso argumentativo, -que giraba
fundamentalmente, en el reconocimiento del atenuante de la ira y el intenso
dolor, como una modalidad de preacuerdo, con lo que se demarcó el camino
para predicar que preacuerdos de esa naturaleza alusivos a los subrogados,
convenidos desconociendo la exclusión legal,
podrían estar prohibidos.
La enunciación al respecto,
a modo ejemplificativo, no puede demeritar la finalidad última de la Alta
Corporación, en punto de llamar la atención que cuando se trata de dejar a un
lado la ley, para conceder beneficios, puede constituir una expresión
vulneratoria de garantías fundamentales, que si bien no tiene un fuerte poder
de vincular y comprometer al funcionario judicial con tal premisa, sí
constituye un explícito llamado de atención, que exige de aquél, una
verificación más cuidadosa.
Igualmente, al concepto de garantías
fundamentales se hace alusión en la decisión SP8666-2017 ya mencionada atrás,
en la que se expone:
“Una posibilidad
de violación de garantías fundamentales con repercusiones
sustanciales que impediría al juez dictar sentencia condenatoria, al margen de
la aceptación de responsabilidad preacordada con base en la calificación
jurídica fijada por la Fiscalía, corresponde a la comprobación de situaciones
objetivas que, sin modificar los enunciados fácticos que por virtud del acuerdo
de culpabilidad se entienden admitidos por el acusado, comportan una evidente
imposibilidad de declarar la responsabilidad, en los términos exigidos por el
derecho penal sustantivo (art. 9º inc. 1º C.P.). Por ejemplo, cuando la
conducta atribuida al procesado deviene atípica o carece de antijuridicidad en
sentido material, eventualidades conculcadoras del debido proceso en su
componente de legalidad, por imposibilidad de adecuar los hechos a un tipo de
injusto”.
Cuando en el aparte se hace
relación a eventualidades conculcadores de legalidad, se remite a los
pronunciamientos del 8 de julio, radicado 31531 y de 14 de agosto de 2010,
radicado 39160, que no se refieren a la concesión de subrogados vía preacuerdo
como forma de quebrantar garantías fundamentales, sino a situaciones que
podrían constituir una violación de una garantía judicial, como por ejemplo,
cuando existe: “violación al principio del derecho penal de
acto, al principio de legalidad del delito o de la pena (necesaria,
proporcional y razonable), o del principio de favorabilidad sustancial, por
violación del principio de prohibición de analogía in malam partem, por
desconocimiento del principio de cosa juzgada y del nom bis in ídem, o en la
que se hubiere consolidado una violación manifiesta por indebida aplicación
sustancial referida a la adecuación del injusto típico, formas de participación
o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, o por menoscabo del principio
de antijuridicidad material y ausencia de lesividad, como es el caso concreto,
o del principio de culpabilidad subjetiva en la que se evidencia una ausencia
de responsabilidad penal dada la presencia de alguna de las causales que la
excluyen y se hubiere condenado con criterios de responsabilidad objetiva, o
por desconocimiento del principio in dubio pro reo.”
En otros términos, a la
violación al debido proceso o a los principios fundantes del derecho penal.
Previamente, en la
sentencia del 23 de noviembre de 2016, radicado 47732, decisión SP16933-2016,
M.P. Eyder Patiño Cabrera, ya se había reiterado en palabras comunes a
pronunciamientos previos que “estando la acción penal radicada en cabeza de la Fiscalía General de la
Nación, es inviable para los juzgadores inmiscuirse en la calificación jurídica
definida por su representante, salvo cuando se aparta arbitrariamente de la
cuestión fáctica acaecida, atenta groseramente contra el principio de legalidad
o vulnera garantías fundamentales de las partes o intervinientes”, pero de forma clara y precisa, no expone en qué eventos habría lugar a
considerar vulneradas garantías
fundamentales o las formas
específicas en tratándose de preacuerdos de cómo se quebrantaría el principio
de legalidad.
De esta decisión cabe
rescatar, el salvamento de voto suscrito por el Magistrado Eugenio Fernández
Carlier, en el cual se hace un estudio sobre las modalidades de preacuerdo, que
corresponden a las de (i) un
preacuerdo simple, cuando el procesado se declara culpable del delito imputado
y las partes pueden o no acordar las consecuencias de la conducta punible; (ii) preacuerdo por degradación; (iii) preacuerdo por readecuación
típica; (iv) preacuerdo sin rebaja
de pena y (v) preacuerdo con
culpabilidad preacordada.
En el mismo salvamento de
voto, en el numeral enunciado como “marco
jurídico de las penas para subrogados y beneficios en los preacuerdos”,
cabe oportuno destacar lo que la Corte Suprema de Justicia considera:
“En los casos en que los subrogado(s) o sustitutos penales estén
prohibidos por la Ley, tales mecanismos no pueden ser autorizados por el
preacuerdo.
“De no estar excluido los sustitutos o subrogados, se rigen por los
requisitos relacionados con factores objetivos y subjetivos, éstos últimos se
apreciaran conforme a lo demostrado en el proceso y los primeros (los factores
objetivos) dependen del marco de punibilidad aplicado para individualizar la
pena en el caso concreto y la sanción impuesta, siendo entonces estos criterios
los que han de tenerse en cuenta para conceder o negar el sustituto penal.
“Los supuestos para la definición de los subrogados, cuando no se trata
de exclusiones o prohibiciones, se circunscribe no a la responsabilidad
declarada sino sobre la pena impuesta y el marco de punibilidad de donde se
deriva ésta, de ahí depende normativamente el requisito objetivo de aquellos,
el marco de punibilidad no es el del tipo penal que se tuvo en cuenta para
definir la responsabilidad sino el que resulta de la punibilidad negociada para
el caso concreto y la sanción impuesta.
“Con los preacuerdos se puede negociar la pena y su ejecución, excepto
cuando el legislador lo haya prohibido expresamente.
Del primer párrafo del
acápite transcrito y por estar dentro de un discurso correspondiente
precisamente a las modalidades de los preacuerdos, es fácilmente deducible que
cuando exista prohibición legal para concesión de subrogados o sustitutos
penales, los mismos no pueden permitirse vía preacuerdo, de modo que, con esta
consideración, quedaría recogida cualquier postura anterior en punto de la
posibilidad de tranzar acuerdos que implicaban la concesión de beneficios
proscritos por la ley.
Sin embargo, tal interpretación,
se itera, se encuentra en un salvamento de voto, por lo que no resulta vinculante
para los demás operadores jurídicos; así, aún en la Alta Corporación, no hay
pronunciamiento común en punto de los pactos que pueden surgir en virtud del
preacuerdo y el análisis que debe hacerse frente a la apreciación abstracta de
las garantías fundamentales y el principio de legalidad.
Lo anterior no es óbice
para afirmar que, la jurisprudencia y los salvamentos de voto, han ido
ofreciendo argumentos a los jueces para definir un criterio en punto del análisis
que debe hacerse a los preacuerdos y examinar qué clase de pactos suscritos
entre Fiscalía y defensa, no se corresponden con la teleología de los mismos y
ponen en riesgo la legalidad en cada caso en concreto al definir el aspecto
correspondiente al debido proceso o la garantía quebrantada y si ese derecho
corresponde al procesado o a la víctima o a la sociedad.
Esta conclusión, conduce
igualmente a considerar que la apreciación según la cual los “preacuerdos celebrados entre Fiscalía y
acusado obligan al juez”, no opera ipso
iure, razón por la cual se exige al juez que conozca los pactos trazados
entre las partes, verificar cada una de las exigencias legales y subreglas jurisprudenciales
para su procedencia.
4.4.2.9. De la proscripción
de los preacuerdos en los que se pactan sustitutos o subrogados prohibidos por
la ley
4.4.2.9.1. Como se dejó expuesto, es una realidad que el juez de conocimiento debe
hacer control material excepcional de la acusación, en algunos eventos. Tan solo cuando se quebranten garantías
fundamentales, concepto que si bien ha sido precisado por el legislador de
manera dispersa y apenas se ha enunciado por la jurisprudencia dentro del marco
del debido proceso, o como principios rectores del procedimiento o del derecho
penal sustancial, en ciertos asuntos de forma ejemplificativa; es así que de un
examen conjunto del querer del legislador, de los propósitos explicitados en la
ley de los preacuerdos y del interés de limitar los mismos a través de sus
reglas jurisprudenciales para que no desborden las facultades legales, puede
deducirse el deber del juez de verificar el respeto a tales garantías en los
pactos puestos a su consideración.
4.4.2.9.2.
Igualmente, de la línea jurisprudencial trazada, es
evidente que los preacuerdos tienen que pasar por el tamiz de la legalidad, que
no cualquier convenio por simplemente basarse en un consenso de ambas partes o
con el fin de aliviar la congestión judicial, amerita ser avalado por el juez
de conocimiento. Éste tiene que
verificar que con el mismo no se quebranten garantías fundamentales, apotegma
en el que se ubica el debido proceso, del que se ha dicho que “su clara vinculación con el principio
democrático y el concepto mismo de orden jurídico justo hacen que tales
garantías tengan que reputarse fundamentales”[11].
4.4.2.9.3. De
las finalidades y naturaleza de los preacuerdos
Aclarado el punto, que debe hacerse control material
de preacuerdos cuando hay vulneración de garantías fundamentales, en el asunto
en cuestión, en la capacidad interpretativa de los magistrados de la Sala
Mayoritaria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, se ha
resaltado de forma incuestionable el sistema premial, como faro a seguir, razón
por la cual, cabe oportuno destacar sus finalidades previstas en el artículo
348 del C.P.P, así:
“Con el fin de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener
pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que
genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios
ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la
definición de su caso, la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a
preacuerdos que impliquen la terminación del proceso.
“El funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las
directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como
política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar
su cuestionamiento.”
Igualmente, resulta pertinente señalar que los
preacuerdos se han considerado como un componente esencial de la administración
de justicia, así:
“El Tribunal Suprema de los Estados Unidos, en el caso Santobello
versus New York, explicó esta característica de la justicia consensuada, bajo
los siguientes términos:
“La definición de los procesos penales mediante un acuerdo entre el
Fiscal y el acusado, procedimiento que a veces viene sintéticamente indicado
con la expresión plea bargaining, representa un componente esencial de la
administración de justicia. Correctamente
administrada, la negociación debe ser alentada.
Si todas las acusaciones hubieran de ser llevadas al juicio oral, a fin
de lograr una completa actividad procesal, los Estados y el propio Gobierno
Federal necesitarían aumentar considerablemente el número de Jueces y los
medios de los Tribunales.
“La disposición sobre los cargos tras la plea discussions no es sólo
una parte esencial del proceso, sino que representa, además, un mecanismo
deseable por múltiples razones. Conduce
a una rápida y definitiva resolución de la mayoría de los procesos penales;
evita muchos de los efectos corrosivos debidos a la forzosa ociosidad durante
la prisión preventiva de aquellos a quienes les ha sido derogada la libertad en
espera del juicio; protege a la sociedad de aquellos acusados inclinados a
persistir en su conducta criminal incluso durante el petrial reléase; y,
abreviando los plazos que discurren entre la acusación y la sentencia,
incrementa las perspectivas de rehabilitación del culpable una vez que,
pronunciada la condena, éste venga sometido al tratamiento penitenciario”[12]
Al respecto, como predicaron los procesados, con
preacuerdos como los aceptados se obtiene pronta y cumplida justicia, al igual
que se logra la participación del procesado en su asunto, es decir, ciertamente
con la posición adoptada por la Sala Mayoritaria del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Villavicencio, se propende por el cumplimiento de los
fines que pregona el sistema premial y de paso una eficiente labor judicial (en
mira de evitar, entre otras situaciones, prescripciones que ciertamente
resultan ser más perjudiciales para las víctimas o la misma sociedad).
Como resulta razonable, con la posibilidad de pactar en aras de culminar
un asunto penal, se modula el principio de legalidad, sin embargo, ello no
basta para admitir que se trastoque el orden jurídico, su naturaleza, filosofía
y la finalidad que lo orienta bajo la concepción a priori de que el sistema
premial tiene mayor valía que otros fines constitucionales. La justicia
preacordada, como se extrae de la doctrina transcrita, debe ser “correctamente
administrada” y para ello en cada asunto debe examinarse las consecuencias que
la negociación aparejara no solo en el caso particular, sino frente al resto de
la comunidad.
Adicionalmente, aunque la figura del preacuerdo haga parte del sistema
premial, es insuficiente esa circunstancia para afirmar que debe soslayarse un
control material, cuando de por medio está en peligro el principio de legalidad
–especialmente el relacionado con la
legalidad de la pena- y la forma de ejecución, el cual, en consideración de
este juez de garantías, se conculca cuando no obstante estar prohibida la
concesión de sustitutos o beneficios para ciertos delitos y eventos, a través
del preacuerdo se omite la prohibición y se concede, con lo que se supera la
competencia del juez y se invade la del legislador.
En este punto, por parte de la defensa material del doctor Joel Darío
Trejos llamó la atención que en el Módulo 9 de la Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla, en el plan de formación judicial, se explicaba que la exclusión de
preacuerdos de manera general se requería de normatividad específica, puesto
que aquello que desestimulara tal figura, podría llegarse incluso a considerar
inconstitucional.
Sin embargo, oportuno frente a este argumento, resultan ser las palabras
del doctrinante Gómez Pavajeau, que en el Modulo de la misma Escuela Judicial,
denominado “Preacuerdos y Negociaciones de Culpabilidad”, publicado en el marco
del plan de formación de la rama judicial en 2010, de las que claramente se
infiere que la congestión judicial o el sistema premial, no resultan ser
argumentos suficientes, para no limitar preacuerdos.
Así, se destaca del mencionado módulo lo siguiente:
“Si lo pactado entre Fiscalía e imputado o
acusado constituye una vergonzosa transacción que genera desconfianza de la
sociedad en la administración de justicia, este mecanismo de justicia
consensuada va a producir un efecto contrario al prestigio en su ejercicio, indicando
que los intervinientes en el proceso penal no actuaron “con absoluta lealtad y
buena fe” (artículo 12 del CPP), cuya naturaleza de principio rector impone su
prevalencia y funda la actividad procesal (artículo 26 Ibíd.)
“…
“Para que se
pueda evitar cuestionamientos a la administración de justicia cuando se acude a
la figura de los preacuerdos y las negociaciones, es menester que lo acordado
no implique la imposición de penas irrisorias o beneficios escandalosos frente
a delitos graves, al punto de que genere un clima de incertidumbre en la
comunidad, lo cual puede repercutir negativamente en la conciencia jurídica del
ciudadano.
“...
“De ahí que se
reclamen trámites de acuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y los
procesados, que respondan a las limitaciones éticas, jurídicas, político
criminales y humanitarias que devienen de las finalidades que procesalmente
corresponden a tales institutos. Su
sustento no puede estar en ese deseo descontrolado de descongestión judicial
que acompaña a muchos de sus defensores, como tampoco en la exaltación del mero
procedimentalismo.”[13]
Con el concepto doctrinal reseñado, se confirma la posición que los
pactos entre Fiscalía y procesados deben atender ciertos límites razonables,
con los que no se vean trastocados otros principios y fines igualmente de
raigambre constitucional, además, especialmente que no se ponga en peligro el “orden justo”[14]
(artículo 2º C.N.), puesto que una consecución de pactos desbordados en
diferentes asuntos, podría conllevar una desestabilidad del sistema y el
incumplimiento de la función que finalmente debe atender el procedimiento
penal.
Lo anterior guarda coherencia con el postulado según el cual “la política criminal permite que el
funcionario seleccione de forma adecuada, aquellos procesos cuyos objetos puede
someter a negociación, ponderando el impacto social que generó el delito o el
grado de afectación al bien jurídico tutelado y la necesidad de imposición de
penal y el monto de la misma”[15],
de modo que, si ciertos delitos han sido contemplados como graves y por ello no
merecedores de beneficios o sustitutos, los preacuerdos no pueden ser el
componente para dejar a un lado el derrotero del legislador y socavar la
finalidad perseguida por el mismo.
4.4.2.9.4. Ciertamente, una posición tan flexible, en
punto de asumir como válidos preacuerdos en los que se concede la prisión
domiciliaria o la suspensión condicional de la ejecución de la pena, (con solo
tres límites legales como los referidos en las providencias cuestionadas), eventualmente
podría poner en peligro la tranquilidad a la comunidad e incluso generar la
percepción de injusticia, lo cual no es notorio en casos como las del radicado
2014-04085, en el que el preacuerdo se produce por hechos relacionados con el
hallazgo de 211,47 gramos de marihuana, pero sí en otros como el del radicado
2012-80111 que trata de un homicidio–con
pena mínima de 17 años y 3 meses de prisión–, donde se conviene aceptar
cargos a cambio de cumplir la pena en lugar de residencia.
Inclusive, ante la
patente de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Villavicencio, miembros de organizaciones criminales dedicadas al narcotráfico,
que tanto daño han hecho a la región de los llanos orientales y en general al
país, señalados de la comisión de conductas como el concierto para delinquir
agravado; tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado; tráfico de
sustancias para el procesamiento de narcóticos y fabricación, tráfico o porte
de armas de fuego, con pena privativa de la libertad que bordearía los 260
meses, pueden verse favorecidos con esta clase de privilegios, como se desprende del radicado 2016-01789, lo que
indiscutiblemente podría torpedear la política criminal dirigida a evitar que los responsables por hechos de tal
magnitud gocen de beneficios como la prisión domiciliaria.
Su posición reiterada de no trastocar esta clase de preacuerdos, se
basan principalmente en la teleología del sistema premial, sustentada en el
eficientismo y que en el 90% de los asuntos terminen por ésta vía, posición que
no se comparte –como se adelantó líneas
atrás-, bajo el entendido que el procedimiento penal colombiano si bien
tiene una marcada tendencia acusatoria, en el cual existe una clara
distribución de roles, no es del todo acusatorio; por tanto, el juez de
conocimiento puede y debe entrar a realizar controles de legalidad, para
verificar el no solo el cumplimiento del postulado de la eficiencia, sino el
respeto de otros fines constitucionales, los derechos fundamentales de las
partes y la voluntad del legislador de que ciertas conductas no sean acreedoras
de beneficios, en razón de su gravedad o de determinada política criminal.
Ahora, es clara la posición de los Magistrados de Villavicencio, al
señalar que si la posibilidad de preacordar subrogados estuviera limitada en
todo evento, cuando se trata de pactar la forma de ejecución de la pena, lo
habría señalado de forma expresa el legislador, puesto que no de otra manera se
entendería que solo para algunos casos en la ley de infancia y adolescencia
(Ley 1098 de 2006), la de prevención del terrorismo y otras infracciones (Ley
1121 de 2006) y la de feminicidio (Ley 1761 de 2015) así lo hayan hecho,
argumento plausible pero que no resiste la crítica. Y es que si tenemos en
cuenta que la técnica legislativa no es unimodal ni responde al rigor que
debiera, surge claro que la forma en que la norma prohíbe o limita no siempre
está expresada con una misma fórmula ni sistematizada en un mismo cuerpo
normativo.
Por tanto, la disertación de los imputados no es suficiente para
pregonar una ilimitada permisión de preacordar concesiones de beneficios
expresamente prohibidos por el legislador, más aún si se considera, que en
ocasiones, el incremento de penas o prohibición de beneficios por parte del
Congreso de la República, es producto precisamente del exceso de flexibilidad
del sistema premial, en un intento de esa rama del poder público de proteger
ciertos intereses que pueden verse afectados con pactos como los cuestionados[16].
Bajo estas consideraciones, en criterio de este juez de control de
garantías, cuando en decisión judicial se da el aval a preacuerdos en los
cuales el pacto consiste en la concesión del sustituto de la prisión
domiciliaria o el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la
pena, en eventos con prohibición expresa, se está resolviendo erradamente, porque implica desatender
normas y principios de rango legal y constitucional.
A esa conclusión se arriba no porque exista disposición expresa que así
lo indique de forma precisa, sino porque desde los principios y garantías
constitucionales, en concordancia también con decisiones judiciales que al
respecto se han pronunciado, se extracta que la prevalencia de la legalidad
sobre la eficiencia del sistema premial es una premisa básica para el cumplimiento
mismo de los fines del Estado, especialmente para mantener la vigencia de un
orden justo.
4.4.2.10. Del ingrediente
normativo “manifiestamente” contrario a la ley
Sobre el concepto “manifiestamente contrario a la
ley”, la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal, ha descrito el mismo de la
siguiente manera:
“Esta expresión constituye un elemento normativo del tipo penal, sobre
el que la Corte ha concluido que para que la actuación referida a la interpretación
de la ley pueda ser considerada como prevaricadora debe ser ostensible y
manifiestamente ilegal, es decir “violentar
de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”, cuando su
contenido literal y su finalidad sean suficientemente claros, en tanto que,
cuando el texto y sus alcances resultan complejos, ya sea porque su redacción
es confusa o porque admite interpretaciones contradictorias no podrá
atribuírsele a esa interpretación ni a las decisiones desacertadas la condición
de manifiestamente ilegales, cuando la decisión del funcionario esté fundada
“en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de
las aplicables al caso”, con ponencia de quien cumple aquí similar contenido.
“En consecuencia, para que el acto, la decisión o el concepto del
funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, ha sostenido la
Sala, debe reflejar de manera clara e
irrazonable su oposición al mandato jurídico contenido en la norma, revelar
objetivamente el simple capricho, la mera voluntad arbitraria del funcionario,
como por ejemplo cuando la decisión carece de sustento fáctico o jurídico, o
simplemente cuando el proceder del servidor público refleja un desconocimiento
burdo y mal intencionado de la Ley.”[17]
Posición constante y que reitera en pronunciamiento
último SP4415-2019 de 16 de octubre de 2019.
M.P. José Francisco Acuña Vizcaya, así:
“…En primer lugar, debe recordarse que las simples diferencias de criterios respecto de un
determinado punto de derecho, especialmente
frente a materias que por su complejidad o por su misma ambigüedad, admiten
diversas interpretaciones u opiniones, no pueden considerarse como propias del
prevaricato, pues en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias
aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución
(CSJ SP, 23 feb. 2006, rad. 23901).”[18]
(negrillas fuera de texto)
Descendiendo al caso concreto, en las decisiones en las que se sindica
por parte de la Fiscalía, que fue materializado el prevaricato por acción,
agravado en algunas de ellas en razón de los delitos por el que se resolvía,
los magistrados imputados que hicieron parte de la Sala que suscribieron los
autos confirmando o revocando, razonaron que no existía la obligación de
ejercer un control material riguroso a los pactos presentados, porque se
negocia no sobre un derecho cierto sino con base en un instituto del cual no se
tiene el alcance procesal definido legalmente.
Para soportar esa disquisición, los procesados recurrieron a la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Corporación que ha venido
emitiendo pronunciamientos en uno y otro sentido, con la convicción de que hay
lugar a controlar los preacuerdos, cuando exista vulneración de garantías fundamentales,
concepto que asimilaron al de los derechos fundamentales del procesado y la
víctima. Bajo ese entender limitaron su intervención a verificar el respeto de
las prerrogativas fundamentales de las partes y dejaron de lado examinar si
había o no afrenta al principio de legalidad.
Para una mayor comprensión,
es oportuno presentar la línea que se extrae de las decisiones suscritas por
los magistrados imputados, así, en sus pronunciamientos iniciales, las del 10
de agosto, 25 de agosto, 18 de septiembre, 24 de septiembre, 14 de octubre de
2015 y 28 de marzo de 2016, con ponencia del Magistrado Joel Darío Trejos, se
puso de presente un cambio en la jurisprudencia, en la cual el juez no podía
invadir la órbita de función de la Fiscalía, en lo que corresponde a la
calificación jurídica y por tanto, los términos eran obligatorios para el juez
de conocimiento.
Ahora, en punto específico
de la negociación de los subrogados penales, transcribió de forma extensa la
sentencia de 15 de octubre de 2014, radicado 42184, a partir de la cual
concluyó:
“Es así que esta Colegiatura ha venido acogiendo
esa línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia como órgano de cierre en materia penal y como juez constitucional en
sus salas de tutela, no solo por la férrea postura que viene sosteniendo, por
el derecho a la igualdad y por seguridad jurídica de que somos responsables los
administradores de justicia, sino por lo respetables argumentos fundados en la
principal característica del sistema penal acusatorio implementado en nuestro
país, como es la clara y contundente diferenciación de funciones entre la
Fiscalía (función requirente), y el juez (función jurisdiccional), que no le
permiten al juez penal hacer un control material de la acusación (el juez no le
dice a las partes como demandar), ya que no puede el juez dada su imparcialidad
absoluta en el sistema, entrometerse en los términos del preacuerdo en punto de
la calificación jurídica y con ella de las circunstancia que le adose, y habrá
de aprobarse el mismo verificando únicamente si el consentimiento del
acusado fue libre, consciente y espontáneo, debidamente informado y obrando con
el acompañamiento del defensor técnico, así como que no viole garantías
fundamentales; a ello se limita el control del Juez, privilegiando sobre
esta, como lo señala la jurisprudencia referida, la naturaleza y las
finalidades del preacuerdo.
“Como en virtud de la negociación que aquí nos
ocupa se pretende finalizar de forma anticipada el proceso, a cambio de la
aceptación de responsabilidad del procesado al que se otorga como
contraprestación la concesión del subrogado penal (prisión domiciliaria),
facultad de la que esta revestida la Fiscalía en términos de lo previsto en los
arts. 351 y 352 del C. de P., resulta apenas lógico que el Juez no debe
determinar si se cumplen los requisitos legales para la concesión del mismo, ya
que precisamente ese es el objeto de la negociación para finiquitar el proceso,
además que en caso de cumplirse con los requisitos para otorgar el mismo, este
constituiría un derecho del acusado y por tanto no podría ser objeto de
acuerdo, pues no recibiría ningún beneficio a cambio del asentimiento de los
cargos”. (subrayado fuera de texto)
El Tribunal complementó sus
argumentos en las decisiones de 18 de septiembre, 24 de septiembre y 14 de
octubre de 2015, al señalar:
“Se acota que si bien el A quo señaló como
fundamento de su decisión lo expuesto por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia en la sentencia de
radicado 42.184 antes citada, en donde se sostuvo que el Juez podía intervenir
en los términos del acuerdo cuando se otorgaban subrogados sin el cumplimiento
de los límites legales, ello lo hizo el Juez de Instancia con un apreciación
aislada de tal consideración, toda vez que la actual postura expuesta por esa
Colegiatura en la misma decisión, es la de privilegiar la naturaleza y
finalidades de los preacuerdos, sobre las posibilidades de injerencia del juez
en los términos de la negociación.
Por su parte, en las
decisiones de 19 de febrero de 2015, 9 de junio de 2015, 14 de diciembre de
2015, con ponencia del Magistrado Alcibiades Vargas Bautista, citan los
pronunciamientos del 6 de febrero de 2013 dentro del radicado 39892; 19 de
junio de 2013, radicado 37951; 14 de agosto de 2013, radicado 41375; 16 de
julio de 2014, radicado 40871 y la de 15 de octubre de 2014, radicado 42184, en
la que concluyó:
“La
jurisprudencia transcrita permite afirmar que al improbar el juez el preacuerdo
sobre la base de que para el otorgamiento de la prisión domiciliaria objeto de
negociación, no se satisface la exigencia legal de que la pena mínima prevista
para la conducta punible sea de 8 años de prisión o menos (art. 38B -i° del C.
P. Adicionado. Ley 1709 de 2014, art. 23), por tener el delito de porte ilegal
de armas de fuego de defensa personal un mínimo de 9 años de prisión, incurrió
en intromisión indebida en la órbita de la Fiscalía, la que esta revestida de
la facultad de llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus
consecuencias, en términos de lo previsto en los arts. 351 y 352 del C. de P.
P. La falta del requisito del tope punitivo mínimo previsto para la conducta
punible de cara al sustituto de la prisión domiciliaria, explica el preacuerdo
al que llegaron las partes. Lo que es de derecho, no podría ser objeto de
preacuerdo” (subrayado
fuera de texto).
En las dos decisiones del
13 de diciembre de 2016, con ponencia del Magistrado Joel Darío Trejos Londoño
y luego de mencionar la jurisprudencia reiterativa en sus pronunciamientos
anteriores, expresamente detalla:
“En los apartes jurisprudenciales transcritos,
pareciera existir una contradicción dado que arriba (en negrillas), conforme lo
pregona el delegado del Ministerio Publico con fundamento en el auto de la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia AP 2370 del 07 de mayo de 2014),
esa alta Corporación permite la intervención del juez cuando no se cumplen los
requisitos objetivos para el otorgamiento de un subrogado, pero luego acepta
que la prisión domiciliaria y la suspensión condicional, pueden ser objeto de
acuerdo y de igual manera destaca que se privilegia la naturaleza y finalidades
de los preacuerdos, sobre las posibilidades de injerencia del juez o las
necesidades de justicia de la víctima.
“…
“Empero, para el presente asunto resulta más
especifica la decisión relacionada con
la prisión domiciliaria en concreto, según la cual la prisión domiciliaria sí
puede ser objeto de negociación, en tanto se trata de una consecuencia jurídica
del delito y no estando expresamente prohibida en materia de negociaciones como
atrás se precisó, propende la sala por aplicar lo dispuesto en el artículo
351-2 en tanto lo que se acuerda es una consecuencia jurídica del delito.
“La contraprestación pactada por la fiscalía solo
involucró el beneficio de la prisión domiciliaria y no hubo rebaja de pena
alguna, constituyéndose ésta como la única concesión sobreviniente de la
aceptación de responsabilidad del imputado. Como se trata de una terminación
anticipada del proceso y por tanto no son las reglas del proceso ordinario las
que han de regular el asunto, no resulta relevante para el caso el que desde el
punto de vista del derecho sustancial, no sea procedente el otorgamiento de la
prisión domiciliaria, dado que su concesión deviene legitima por virtud del
acuerdo realizado, en términos de lo dispuesto en el artículo 351 del C. de
P.P. ’’
Luego, en decisiones del 15
de mayo de 2017 y 9 de mayo de 2019, con ponencia del Magistrado Alcibiades
Vargas, con una mayor argumentación consistente en un amplio estudio doctrinal
y jurisprudencial que puntualiza en la aplicación
del derecho hacia la “realización de funciones y la concreción de la política
criminal”, del cual resalta la importancia del acuerdo entre las partes,
discurso que hace en línea con la humanización
del proceso y la pena, concluye lo siguiente:
“Sabido
es que las consecuencias jurídicas del delito la constituyen principalmente las penas y las medidas de
seguridad tal como lo enseñan el epígrafe del Título IV del Libro Primero del
Código Penal y los artículos contenidos en este título. Las penas por su parte,
de conformidad con el inciso primero del Articulo 34 ídem, son principales, sustitutivas
y accesorias. A su vez las penas sustitutivas son la prisión
domiciliaria (sustitutiva de la prisión) el arresto de fin de semana
{sustitutivo de la multa) por cuanto así lo dispone el Artículo 36 del C.P.
“Por
tanto siendo la prisión domiciliaria una de las consecuencias jurídicas del
delito, la misma se encuentra dentro de los presupuestos jurídicos fijados en
el artículo 351 del C. de P. P. siendo legalmente aceptable que sobre ésta se
llegue a un acuerdo. Naturalmente que la legalidad de su concesión proviene de
la ley procesal regulatoria de los procedimientos abreviados, porque si desde
el punto de vista de la ley sustancial se obtiene el derecho no hay razón
válida para que ésta haga parte de un acuerdo.
En la misma decisión, señala:
“El
principio de legalidad sin duda alguna constituye una garantía fundamental de
los asociados, pues en ella se afincan principios cardinales como el de
libertad y seguridad jurídica. Pero al lado de esta legalidad, aparece el
debido proceso legal, que en materia de derecho premial tiene sus propias
características y singularidades. Precisamente una de estas características es
que rompe con la estricta legalidad penal sustancial, pues el hecho de que se
pacten beneficios que implican la ejecución o imposición de penas de manera más
benignas, implica que la legalidad penal ordinaria ceda o se flexibilice frente
a la legalidad procesal propia de la terminación anticipada del proceso. De no
ser así, se harían inaplicables instituciones como “el principio de
oportunidad” y las negociaciones, que naturalmente suponen la, concesión de
beneficios a los procesados, que normalmente y dentro del proceso ordinario,
resultarían refractarias de la ley sustancial; no así, por vía de preacuerdos
cuyo soporte legal aparece en la ley procesal.
“Por
ello resulta desacertado interpretar, el fenómeno de la terminación anticipada
del proceso (vía preacuerdos) bajo el mismo tamiz con el que se examinan los
institutos propios del proceso ordinario, en el que el principio de legalidad
sustancial aparece como límite insoslayable de la actividad de los funcionarios
judiciales.
Finalmente, en auto de 22
de mayo de 2019, M.P. Joel Darío Trejos, se concluye la postura mayoritaria de
la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio en
los siguientes términos:
Se itera, no se ha definido un estado de Lex artis
en lo que se refiere a la concesión de sustitutos o subrogados penales por vía
del derecho premial sobre la ley sustancial, como ya se dijo, no hay un
precedente jurisprudencial entendido como aquel que se refiere, al problema
jurídico de manera central. Y si bien se observan posturas en obiter dictum no
acogen tal postura y predican siempre la necesidad que para conceder estos,
mecanismos sustitutivos de la pena, por lo menos ha de cumplirse el requisito
objetivo, como la decisión del 15 de octubre de 2014 de la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema , de Justicia radicado 42184, en la misma se
transcribe en buena parte las consideración (sic) de otra sentencia anterior de
la misma Corporación, esta es, la del 20 de noviembre de 2013 radicado 41570,
que interpreta que también se puede preacordar sobre la ejecución de la pena
(prisión domiciliaria o suspensión condicional) y en la que se indica que
"el derecho premial no tolera exclusiones generalizadas, a menos que
política criminal se haga expresa e inequívoca -se insiste- la voluntad
legislativa de establecer algunas prohibiciones al régimen de negociaciones.”
Como se dejó atrás visto y lo pregonan de manera
reiterativa los autos cuestionados, ciertamente no existe norma expresa,
tampoco pronunciamiento jurisprudencial a partir del cual pueda sostenerse con
ahínco, que se encuentra desterrada cualquier posibilidad de preacordar el
acceder a la prisión domiciliaria o la suspensión condicional de la ejecución
de la pena, en aquellos eventos en los cuales se encuentre prohibido (artículos
38 B y 68 A de la Ley 599 de 2000), puesto que si bien la Fiscalía hizo un loable
esfuerzo al poner de presente jurisprudencia según la cual el juez de
conocimiento debe ejercer un control material de la acusación y el preacuerdo,
lo que de suyo implica improbar aquellos que quebranten garantías fundamentales –lo que ciertamente no es objeto de reproche-,
de los pronunciamientos reseñados, ninguno en específico excluye de manera
tajante tal forma de preacuerdo. La única excepción está en la decisión SP
13939-2014, en la que acepta la intervención del juez cuando “no
se cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado”, pero que como se
dijo en precedencia, se trata de una manifestación que no se desarrolla en la
sentencia y se expone a modo ejemplificativo, no obstante el artículo 351
permitir la negociación sobre los hechos y sus consecuencias.
A pesar del alto
costo en términos de justicia material que implican los preacuerdos, ni el
legislador, tampoco la jurisprudencia, han definido qué es lo que se puede o no
se puede hacer a través de estos mecanismos y por ello, una interpretación que
se incline en uno u otro sentido, como se ha dejado señalado es la consigna en
este asunto, siempre y cuando se encuentre argumentada, puede ser una
interpretación admisible.
Cabe destacar que
es el órgano persecutor quien a través de sus directivas, ha establecido por
ejemplo, que no resulta viable preacordar la concesión de la marginalidad y la
pobreza cuando no exista evidencia mínima de su demostración (Directiva 001 de
2018); sin embargo, tal directriz no ha sido emitida cuando se trata de
preacuerdos con los que se concede el sustituto de la prisión domiciliaria o la
suspensión condicional de la ejecución de la pena, argumento de más, para
advertir lo obscuro que puede aún ser el panorama en estos asuntos.
Esa falta de
contundencia en la norma y la jurisprudencia, -la que en consideración de éste magistrado se podría solventar con un
examen de la facultad de preacordar de la Fiscalía en línea con principios
como, verbigracia, el debido proceso, la justicia, la reparación y las funciones
de la pena, lo que de suyo hace que se aparte de la posición de la Sala
Mayoritaria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, razón
por la que se estima que una decisión que apruebe un preacuerdo como el pactado
en los asuntos relacionados con las 16 providencias cuestionadas que puede ser
contraria – permite concluir dos aspectos:
i) Ante la existencia de interpretaciones diferentes
sobre un mismo punto, la toma de postura con base en un estudio crítico y
análisis racional del precedente y de las normas, no puede considerarse como
una actuación “manifiestamente contraria
a derecho”, por lo que tampoco resista el calificativo de prevaricadora.
ii) Cuando
en el caso concreto u otro semejante, el juez arguye con suficiencia una
determinada posición, aun cuando ella contradiga la ley, no por eso puede
aducirse que el juzgador voluntariamente
decidió apartarse del ordenamiento jurídico, sino que con base en su
capacidad de interpretación llegó a una conclusión debatible desde las diversas
hermenéuticas que puedan caber, lo que descarta la tipicidad objetiva del
prevaricato.
Entonces, la posición adoptada por los Magistrados imputados, si bien puede
asumirse como contraria a ley, no lo es de forma “manifiesta” por cuanto el criterio que asumieron para apartarse de
ella está basado en argumentos serios (aunque no compartibles), en una
particular concepción de una esquema premial cuya modulación es constante y en
pronunciamientos jurisprudenciales que si bien no son unívocos, ciertamente dan
cabida a ser considerados en el sentido en que los procesados los conciben.
Sumado a lo anterior como lo pregonó la defensa, no hay norma que
prohíba taxativamente la celebración de esta clase de preacuerdos y su
aprobación por el juez de conocimiento.
A su vez, el artículo 351 inciso 2º se refiere a la posibilidad de
pactar hechos y “sus consecuencias”, concepto que aún no ha sido plenamente
decantado y por ello los imputados ofrecen una visión amplia en línea con la
naturaleza de la justicia premial y su diferenciación de la justicia ordinaria;
de modo que, justifican razonadamente y exponen su posición en la que aceptan
un embate al principio de legalidad pero en razón del mismo sistema premial,
del que incluso es pertinente reiterar, en algún momento la jurisprudencia lo
admitió, como pasa a verse.
Obsérvese, por
ejemplo, que los procesados explican por qué se alejan de un aparte del auto
del 15 de octubre de 2014, radicado 42184 - en
el cual se ejemplifica que la concesión de beneficios relacionados con la forma
de ejecutar la pena, sin tener en cuenta los requisitos previstos por la ley,
vía preacuerdo, es una forma de quebrantar garantías-, para privilegiar el
contenido del pronunciamiento del 20 de noviembre de 2013, radicado 41570 (que
incluso es puesto nuevamente a colación en auto del 15 de octubre de 2014,
radicado 42184), lo que conduce a predicar la variada interpretación que se le
puede dar a la jurisprudencia, dependiendo de los criterios fundantes que se
tengan, por un lado el principio de legalidad y por el otro el sistema premial.
De manera que si
existe una discusión constante sobre lo que se puede o no preacordar, sobre los
aspectos que deben tenerse en cuenta para verificar si refulge necesario el
control material frente a vulneración de garantías fundamentales, debido a que
no existe un criterio unívoco, ello descarta de plano que la decisión sea manifiestamente
grosera o arbitraria y al contrario, indica que se trata de simplemente un discernimiento
divergente sobre un tema en permanente construcción.
De otro lado,
contrario a lo señalado por la Fiscalía, no se considera que las citas
jurisprudenciales empleadas en las decisiones reprochadas sean descontextualizadas
y producto del interés de ofrecer una interpretación extraña o diferente a la
que quiso el legislador o el que ha fijado la jurisprudencia; por el contrario,
se aluden e identifican dentro de la construcción de un discurso a través de la
cual los magistrados procesados, pretenden demostrar lo admisible de su
posición y su justificación razonada frente a la posibilidad de efectuar
preacuerdos, sin mayor límites que las garantías fundamentales – que ya se dijo es un término complejo-,
con un concepto amplio sobre lo que entienden por los hechos “y sus consecuencias” al tenor del inciso
2º del artículo 351.
En otras palabras,
estamos en presencia de la exposición de un argumento que los procesados han
intentado consolidar con el paso del tiempo y que incluso sometida a un examen
constitucional no fue catalogada como un burdo o manifiesto intento de
transgredir la Ley, toda vez que el juez de tutela decidió no intervenir en
ella. En efecto, el asunto fue puesto en conocimiento de la Corte Suprema de
Justicia por vía de amparo presentada por el representante del Ministerio
Público en contra de una de aquellas decisiones aquí reprochadas (la
distinguida con el radicado 11001-60000-96-2016-01789); pero esa Alta
Corporación no advirtió “la presencia de
algún perjuicio irremediable conforme a sus características inminencia,
urgencia, gravedad y necesidad” que hicieran inminente su pronunciamiento.
En consecuencia,
si como se dejó visto las decisiones que fueron objeto de imputación no
resultan “manifiestamente contrarias a la ley” por cuanto existen diferentes
posiciones sobre el punto y los Magistrados imputados han fundamentado su
criterio - que aunque no compartido y no por ello demeritado – es una postura
que no resulta caprichosa al responder a una línea de pensamiento basada en una
jurisprudencia cambiante y un sistema premial que aún hoy en día es objeto de
pronunciamiento y readecuación en la medida que se siguen dando directrices
sobre lo que se puede o no preacordar, se arriba indiscutiblemente a inferir lo
“atípico” del comportamiento
endilgado, por ausencia del ingrediente normativo aludido.
4.4.2.11. Del aspecto
subjetivo del punible de prevaricato por acción
Para adentrarnos en este punto y porque guardan relación con el
ingrediente normativo de “manifiestamente
contrario a le ley” [19] que
acabamos de abordar, seguidamente habrá de pronunciarse sobre al aspecto
subjetivo del prevaricato por acción (voluntad de apartarse de la norma), que
jurisprudencialmente se ha definido así:
“En relación con el aspecto
subjetivo de la conducta, es claro que únicamente fue consagrada por el
legislador en la modalidad dolosa, lo que supone que la contrariedad entre lo
resuelto y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la voluntad
conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal. En ese orden, están excluidas del escrutinio
penal las decisiones cuya oposición manifiesta a la Ley se deriva de la
impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario”[20].
En el caso sub-exámine, el reproche de la Fiscalía
radica básicamente en que los procesados, en los 16 autos expuestos y que
fueron suscritos por ellos como miembros de la Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Villavicencio omitieron el control material de los
preacuerdos, llevados a su conocimiento vía recurso de apelación, pese a que
conocían y sabían que debían hacerlo porque con los pactos trazados se excedían
límites legales, que a su turno redundaban en el quebrantamiento de garantías y
principios constitucionales, entre ellos el de legalidad consagrado también en
favor de las víctimas y de la sociedad; así mismo, el principio de igualdad.
Para demostrar el
conocimiento por parte de los togados de la expresa prohibición para la
concesión de esos beneficios, destacó 56 providencias de esa misma Sala en la
cual había sido negado su otorgamiento, para significar que tenían conciencia
de la limitación legal existente y pese a ello en las 16 decisiones
cuestionadas no la observaron.
Al respecto, oportuno
señalar que, es incuestionable y
obvio que los Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Villavicencio – Sala de Decisión Penal, aquí coimputados, tenían conocimiento
de las prohibiciones previstas en los artículos 38 B y 68 A del Código Penal,
por ello siempre al inicio de las consideraciones de las decisiones calificadas
por la Fiscalía como prevaricadoras, planteaban como problema jurídico, el
establecer si un preacuerdo celebrado entre Fiscalía y procesado, consistente
en la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria – y en uno de los eventos del otorgamiento de la suspensión condicional
de la ejecución de la pena –, pese a estar excluido legalmente de la
posibilidad de concesión, debía ser aprobado.
Por lo anterior, resultaría
inocuo remitirse a las decisiones referidas por la Fiscalía para demostrar el
conocimiento con el que actuaron los procesados, máxime cuando ellas no revelan
que comportaran situaciones semejantes relacionadas con la terminación
anticipada del proceso vía preacuerdo y cuyo pacto consistiera en la forma de
ejecución de la pena, puesto que se trata de decisiones de segunda instancia
relacionadas con apelaciones de condenas en trámite ordinario o recursos
impetrados contra decisiones de juzgados de ejecución de penas, de
allanamientos simples o preacuerdos donde el pacto consistió en la eliminación
de alguna circunstancia de agravación, el reconocimiento de la situación de
marginalidad o pobreza, la variación en el grado de participación de autor a
cómplice o incluso el de la fijación de la pena por las partes.
Descartada de plano la
posibilidad de evidenciar el aspecto subjetivo que estamos tratando con base en
el examen de decisiones disímiles a las que nos ocupan, el estudio del mismo
deberá realizarse a partir del contenido de los 16 autos cuestionados, de modo
que allí es donde podrá advertirse si en efecto, los magistrados sabían que
existía un mandato del que decidieron apartarse groseramente.
Como se indicó líneas
atrás, no obstante haberse enunciado varios pronunciamientos tanto de la Corte
Constitucional al igual que de la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal, los
cuales se señalaron por la Fiscalía como transgredidos por parte de los imputados,
no puede afirmarse con contundencia que las reglas o subreglas allí fijadas
fueron contrariadas con las decisiones que suscribieron los aquí procesados,
menos aún que configuren un prevaricato por ir en contra del precedente.
Sobre el concepto de precedente
tenemos que el mismo comprende “aquella
sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo
objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas
jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para
resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso”[21].
De conformidad con esa preceptiva se advierte que ninguna de las providencias
invocadas por el órgano persecutor cumplen con los elementos del concepto de precedente,
puesto que no tienen como problema jurídico uno igual o semejante al planteado
en los 16 autos reprochados, esto es, la posibilidad de pactar el sustituto de
la prisión domiciliaria y la concesión de beneficios; tampoco guardan identidad
con el aspecto fáctico resuelto; y en todo caso el mandato que de ellas emanaba
para controlar materialmente los preacuerdos cuando estuviese en riesgo
garantías fundamentales no ha sido desconocido por los imputados, simplemente
sobre el asunto éstos tienen una posición más restrictiva.
Así, en cuanto el control
material de los preacuerdos y que el mismo pueda consistir en el otorgamiento
de subrogados aún en los eventos en que se encuentre prohibido (artículos 38B y
68A del C.P.), la respuesta ofrecida por ambos magistrados en sus decisiones,
siempre fue que sobre el punto el juez no podía inmiscuirse en el preacuerdo, a
menos, claro está, evidenciara la vulneración de garantías fundamentales,
concepto que restringieron a los derechos fundamentales del procesado y la
víctima.
Bajo ese entender , para
ellos resultaba plausible admitir esa clase de convenios –donde se pactaba la forma de ejecución de la pena-, puesto que lo
contrario, en su sentir, sería intervenir en la facultad fiscal e incluso sería
un desconocimiento del inciso 2º del artículo 351 del C.P.P puesto que se pacta
sobre la concesión de un instituto al cual no se tiene derecho. Pactar por la
Fiscalía sobre un derecho cierto sería un engaño al procesado y por ese motivo
es que afirmaron no entrar a verificar si la prisión domiciliaria o la
suspensión condicional de la ejecución de la pena estaban prohibidas por la
ley, precisamente por tratarse de negociaciones en las que ese instituto
improcedente normativamente se obtiene como resultado del convenio.
En este punto
encuentra este Tribunal de garantías válido el reproche en el que se funda la
Fiscalía, esto es que el concepto de garantías fundamentales involucra también
al principio de legalidad de la pena y su forma de ejecución y en ese orden de
ideas el juez debe intervenir los preacuerdos cuando éste resulte quebrantado.
No obstante, tal
consideración resulta insuficiente para predicar que los coimputados, a través
de sus decisiones, hayan tenido la voluntad de subvertir la legalidad, puesto
que no existe de manera precisa norma o jurisprudencia que impida aceptar
preacuerdos del estilo presentado o que haya decantado de forma fehaciente y
sin lugar a especulación el contenido del apotegma de “garantías fundamentales”[22] y
porque además, aquellos siempre han argumentado su posición e interpretación,
lo que indica que actúan bajo la convicción de hacerlo dentro de los márgenes
del derecho premial bajo el amparo del principio de autonomía judicial.
Esa es la razón
principal para que concluyeran en sus providencia que ninguna garantía se
violenta con ese tipo de acuerdos y que por consiguiente al ser
excepcionalísima la intervención del juez, definitivamente no tengan que entrar
a hacer ningún tipo de control material.
Es pertinente
reiterar, que la posición de este juez de control de garantías –en cuanto la inviabilidad de preacuerdos en
que se conceden sustitutos o subrogados penales que ordinariamente se
encuentran prohibidos-, es producto del examen de la norma, la jurisprudencia
y la doctrina en su conjunto, en el que se da preponderancia a unos fines
constitucionales y legales, sin embargo y
eso tiene que quedar claro, no se considera demostrado que el enfoque de
los Magistrados de Villavicencio sea “manifiestamente
contraria a la ley” porque no existe
un precedente vinculante o norma en concreto,
que de forma clara, expresa y sin dubitación, conduzca a la conclusión
inequívoca que ese tipo de preacuerdos se encuentre proscrita en el
ordenamiento.
Entonces, como
vimos, el discurso ofrecido por la Fiscalía que tiene como punto de partida el
“principio de legalidad” como garantía fundamental y su vulneración con la
aprobación de esta clase de preacuerdos, es una interpretación válida y que
acoge este Despacho, pero también resulta admisible –aunque en menor medida, en consideración de este Magistrado- la
hermenéutica esbozada por los procesados en cada una de las decisiones
cuestionadas que aunque probablemente erradas, no por ello prevaricadora.
Lo anterior, conduce
a desestimar la existencia del ánimo de marginarse caprichosamente de la ley o
los precedentes en los procesados y en cambio surgiere que actúan bajo una idea
desbordada del deber ser del sistema
premial y de la forma como se relaciona con valores de raigambre constitucional
perseguidos por la justicia ordinaria, lo cual los conduce a hacer
reduccionismos sobre conceptos como el de “garantías
fundamentales”, para la justicia premial que no para la ordinaria como ha
quedado expuesto.
Entonces lo que
presenciamos es una insistente apreciación y concepción del derecho que
paulatinamente han intentado robustecer con argumentos racionales, incluso ante
una nueva Sala con la que mantuvieron una exposición contundente.
De modo que las 16
decisiones emanadas por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Villavicencio, de la que hacen parte los aquí procesados, bajo un
análisis objetivo no pueden calificarse como producto de una motivación sofística o grosera por tratarse
de una interpretación contraria a la claridad de la ley, en los mismos
términos que emplea la Corte Suprema de Justicia[23] para
comportamientos semejantes a los aquí señalados, puesto que precisamente, no
hay norma o jurisprudencia de la cual de forma clara dimane la imposibilidad de
preacordar sobre la forma de ejecución de la pena o que un acuerdo en tal
sentido implique quebrantamiento protuberante del principio de legalidad, en
tanto su sustento para hacerlo lo hallan en la parte final del inciso 2º del
artículo 351 del CPP y en la oscilante interpretación que de ese instituto han
efectuado los órganos de cierre, menos aún la voluntad consciente de contrariar
el ordenamiento jurídico.
En conclusión, la posición que ha adoptado la Sala Mayoritaria de la
Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio no resulta ser la más
adecuada, en razón que, como ha sido expuesto por los juzgados que improbaron
los preacuerdos o incluso por sus compañeros de Sala que han salvado el voto,
tal postulación contraría el principio de legalidad el que no puede ser
soslayado con base exclusivamente en la priorización del sistema premial y
otros valores que lo catapultan, sin embargo, no por ello logra estructurarse
el dolo de atentar contra la administración judicial o darle una interpretación
diferente, a lo que en decir de la Fiscalía refulge como claro o nítido.
Ahora, a esa solución logra arribarse luego del examen de los
pronunciamientos que han hecho las Altas Corporaciones sobre el control
material excepcionalísimo de los preacuerdos, la definición que han dado al
concepto de garantías fundamentales, al igual que los principios y finalidades
que rigen sistema procesal premial, que resulta ser bien particular en nuestro
país, donde aún hoy, cuando han transcurrido más de 14 años desde la
implementación del sistema, diariamente se sigue en proceso de construcción.
Es así como no está del todo claro aún qué es lo que puede preacordarse,
cómo puede hacerse y la evidencia necesaria para que un pacto proceda, ejemplo
de ello lo constituye el comunicado No. 40 del 15 y 16 de octubre de 2019,
respecto de la sentencia SU 479 de 2019 de la Corte Constitucional, en el que
básicamente se fijan nuevos límites en los pactos relacionados con el estado de
marginalidad y pobreza y la posibilidad de negociarlo abiertamente como se
hacía sin ningún límite hasta ese momento por la Fiscalía y la judicatura.
En esa misma línea, como lo resaltó la defensa, ciertamente el tema de
los preacuerdos y el contexto del mismo se trata de un asunto, árido complejo e
indefinido, que requiere un examen cuidadoso en cada evento y del que aún hoy
en día no se puede decir que se trate de un tema pacífico y plausible en toda
la línea jurisprudencial.
Por manera que si lo que la Fiscalía quería demostrar es que los
magistrados procesados en su condición de jueces de segunda instancia querían
quebrantar la ley con sus decisiones, debió ir más allá de mostrar la
contradicción con la regla y subregla constitucional y el criterio
jurisprudencial del control material de la acusación y exponer verbigracia, por qué el sistema premial
de ningún modo permite arribar una conclusión como la de los autos censurados o
incluso, poner de presente que se está ante una discusión zanjada de lo que se
ha entendido por “límites al principio de legalidad” o de “garantías
fundamentales”, no simplemente aludir al concepto abstracto, sin determinar en
qué consistió el quebrantamiento del derecho de las víctimas.
De igual modo, debió en cada caso exponer la manera específica en que se
conculcaron los derechos de las víctimas con el preacuerdo trazado entre
fiscalía y defensa, aprobado por el Tribunal, y cómo a pesar de lo evidente y
protuberante de esa circunstancia, los magistrados procesados evadieron su
deber de controlar el pacto, con plena conciencia de la antijuridicidad de su
proceder y no como una interpretación del instituto, posiblemente errada.
Sumado a ello, la circunstancia que algunos de los beneficiarios de los
preacuerdos, hubieran quebrantado los compromisos adquiridos al concedérseles
la prisión domiciliaria, se trató de una situación ex post, la que no era exigible de prever por parte, no solamente
de los aquí implicados, tampoco por la Fiscalía que suscribió el acuerdo y por
ello resulta ser un argumento insuficiente para demostrar el conocimiento o la
voluntad de contrariar el ordenamiento jurídico por parte de quienes dieron el
aval al pacto.
4.4.2.10.2. A modo de conclusión, se exponen los
siguientes planteamientos ya desarrollados en el cuerpo de la providencia:
Sobre el elemento normativo del tipo manifiestamente
contrario a la ley, que en reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de
Justicia – Sala de Decisión Penal, se expresó que el mismo “impone no solo la verificación de un cotejo entre el contenido de la
resolución o dictamen y la ley, en orden a establecer su contradicción, sino la
comprobación de que esa disonancia es de tal magnitud que revela el capricho o el interés particular, con desprecio del derecho aplicable./ Premisa a partir de la cual esta Corporación
ha enfatizado que para una correcta, completa y clara definición de
responsabilidad penal, es necesaria la concreción del derecho violado o
desconocido, siendo inadmisibles aquellas afirmaciones generales que se limitan
a ratificar el supuesto normativo, sin concretarlo (CSJ SP, 28 nov. 2012, rad.
39198)”[24], elemento no demostrado en el caso
concreto.
A lo anterior debe sumarse el hecho cierto de que el aspecto subjetivo
se pretendió demostrar con 56 decisiones que no conservaban el mismo problema
jurídico de los 16 autos censurados y que de modo alguno, mostraban ese querer
de torpedear la ley. Es claro que los imputados con sus providencias han dejado
sentado que esa prohibición sí opera para las decisiones adoptadas bajo el
sistema de justicia penal ordinario , por oposición al premial.
Así mismo, la conciencia y la voluntad de contrariar la ley no se
avizora, en la medida que los procesados creen erradamente que su hermenéutica
interpretativa de los preacuerdos se encuentra razonada y justificada en el
artículo 351 inciso 2º del C.P.P., que autoriza a negociar sobre los hechos y
sus consecuencias, conforme a los fines y filosofía de la justicia premial,
atendiendo la jurisprudencia, en particular el pronunciamiento de la Corte
Suprema de Justicia dentro de las sentencias de casación del 14 de marzo de
2006, radicado 24052; reiterada en la providencia del 1º de junio de 2006,
radicado 24764 y la del radicado 41570 del 20 de noviembre de 2013, según el
cual en materia de preacuerdos no puede haber prohibiciones generales, por lo
tanto, que no han actuado con consciencia alguna de querer quebrantar la ley
atentando contra la administración pública o desbordando los cauces propios de
la administración de justicia permitidos como jueces autónomos e independientes
Luego, para completar el hecho punible faltaría igualmente en su
comportamiento la conciencia de la antijuridicidad, como tercer elemento de la
culpabilidad.
4.4.2.11. De la finalidad corrupta, como ingrediente
del prevaricato por acción
Conforme lo
expuesto en precedencia, esto es, que no se
demostró que las 16 decisiones son “manifiestamente
contrarias a la ley”, tampoco que existió conciencia o voluntad de
quebrantar el ordenamiento jurídico a través del desconocimiento de la
administración pública o el desvío de la administración de justicia o apartarse
de la jurisprudencia, sería suficiente para desestimar la pretensión de la
Fiscalía; sin embargo, en atención a los argumentos expuestos por la defensa y
que en todo caso son útiles para fortalecer la posición de improcedencia de la
medida de aseguramiento deprecada, precisamente por no cumplir con el primer
requisito, esto es, el de la inferencia razonable de la comisión del delito,
cabe destacar que para que se tipifique el punible de prevaricato por acción,
en algunos pronunciamientos jurisprudenciales se ha destacado además, que es
necesario demostrar un acto corrupto o caprichoso en quien emite la decisión;
así lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos:
“En recientes
pronunciamientos y particularmente en lo que atañe a la configuración del
delito de prevaricato por acción por decisiones proferidas por funcionarios
judiciales, la Corte ha considerado necesario que, además de estar
acreditado el dolo, se constate una finalidad corrupta en el comportamiento del
agente, bien sea mediante prueba directa de ello o a través de inferencias
razonables que permitan tenerla por cierta, pues de lo contrario pueden
resultar sometidas a respuesta punitiva providencias o decisiones que, aunque
no se compartan, han sido proferidas dentro del ámbito de discrecionalidad
judicial que es transversal al adecuado funcionamiento de la administración de
justicia.
“La finalidad corrupta se verifica cuando la decisión ilegal es proferida
con el propósito consciente de favorecer ilícitamente a un tercero, o como
consecuencia de un pago, dádiva o promesa, o en conexión con un ilícito
subyacente que determina al funcionario a apartarse del orden jurídico, pero
también cuando éste último, de manera arbitraria, caprichosa o injusta resuelve
autónomamente adjudicar en contra del derecho aplicable o las pruebas a cuya
valoración está compelido, así en esa conducta no concurra el ánimo protervo de
beneficiar ilícitamente a otra persona.
“…
“En esas condiciones,
cuando el funcionario judicial en ejercicio de sus funciones resuelve apartarse
tozudamente del orden jurídico, desconocerlo por un acto deliberado de poder o
quebrantarlo por la única razón de ser esa su voluntad, obra también con una
finalidad corrupta, pues por esa vía está alterando, trastocando o depravando
la función jurisdiccional misma, que no debe estar orientada por propósitos
personales o egoístas, sino por la realización de la justicia material”[25] (subrayado fuera de texto).
En decisión anterior, ya la misma Alta Corporación,
si bien no de forma expresa pero sí tácita, venía considerando la posibilidad
de verificar para determinar la existencia de un prevaricato, el “animo corrupto”, así:
“Es así que la
emisión de una providencia «manifiestamente contraria a
la ley» solamente es compatible con un conocimiento y
voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al
ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas
elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en
relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en
el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori.
“Por contraste, todas las
decisiones respecto de las cuales quepa discusión sobre su acierto o legalidad,
las diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas de ánimo corrupto, no pueden
ser objeto de reproche penal.
“…
“Por otra parte, ha
sido enfática y reiterativa la Sala en considerar que el error, la ignorancia,
la negligencia o la equivocación sin voluntad intencionada de querer ejecutar
un acto de corrupción impiden la consumación del prevaricato”[26].
Al respecto, la
Fiscalía no hizo mención alguna que en las decisiones reprochadas existiera un
propósito específico ilícito o deshonesto por parte de los aquí imputados, es
decir, que el móvil para que adoptaran esa posición tuviera un carácter
oprobioso o precedido de dádivas o con la finalidad de favorecer a ciertas
personas o intereses –diferentes a las
que como lo consideró la defensa, fuera el de privilegiar el sistema premial
sobre el principio de legalidad-. La
Fiscalía, tampoco esgrimió que las decisiones fueron producto de un entramado
de corrupción con la participación de fiscales, defensores y en general de
aquellos que intervinieron en la celebración del preacuerdo, lo que permite
dudar que el desatino de las providencias, o mejor ,la posición de los
procesados, sea producto de su decisión de contrariar voluntaria y tozudamente
la ley y no como se indicó por la defensa de su real saber y entender del
sistema premial y los alcances de los preacuerdos.
Como se adelantó
líneas atrás, la posición reiterada de los pronunciamientos tampoco se muestra
caprichosa, puesto que encuentra claro fundamento que han ido reforzando
constantemente y la misma se halla sustentada en cada una de las decisiones,
las que a su turno pudieron ser objeto de control por parte del Ministerio Público
o los representantes de víctimas en el caso que las hubiere, a través de tutela
en razón de considerar que existió una vía de hecho o por medio del recurso de
casación, cuando el preacuerdo se materializó en la sentencia de condena y sin
embargo no lo hicieron, precisamente porque desistieron de llevar a un debate
en instancias superiores lo resuelto por el Tribunal.
Adicionalmente,
las tres entrevistas descubiertas no revelan nada diferente a que los
magistrados tenían una posición frente a esta clase de preacuerdos y que por
tratarse de la Sala Mayoritaria es por lo que ha salido avante, pero que los
mismos no han intentado imponer forzadamente su criterio con presión, bien a
través de la calificación u otras formas de coacción en los diferentes juzgadores
de la región y en todo caso, se ha configurado de un criterio no solo expuesto
en sus providencias sino también en diferentes escenarios académicos como lo
dejan ver las entrevistas de otros funcionarios y estudiantes aportadas por los
imputados.
4.5. Con la falta de demostración de la
inferencia razonable en punto de la configuración de la conducta punible y por
tanto la intervención a título de autor y/o partícipe en la misma de los aquí
imputados, resulta inane el examen de los demás requisitos para la imposición
de la medida de aseguramiento deprecada.
De suerte que, los
elementos presentados por la Fiscalía no resultan suficientes para arribar al
grado de conocimiento de la inferencia razonable que se requiere en esta etapa
del proceso respecto a la autoría y/o participación de los procesados en el
delito de prevaricato por acción agravado en concurso homogéneo, conclusión que
hace inviable el acceder al pedimento de la Fiscalía elevado con tal propósito.
En mérito de lo expuesto,
el suscrito magistrado con función de control de garantías,
RESUELVE:
PRIMERO.– ABSTENERSE
de imponer medida de aseguramiento privativa de la libertad en su lugar de
domicilio o alguna otra contra los doctores Joel
Darío Trejos Londoño y
Alcibíades Vargas Bautista por el delito atribuido de prevaricato por acción agravado en concurso
homogéneo, por falta de inferencia razonable sobre la existencia del injusto a
ellos atribuido, como quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.– DEVUÉLVASE a la Fiscalía y
a la defensa la evidencia descubierta para sustentar su pretensión y oposición
de medida de aseguramiento, facilitada al despacho para el correspondiente
estudio.
Contra la presente decisión procede el recurso de reposición.
Quedan notificadas las partes e intervinientes en
estrados.
RAMIRO RIAÑO RIAÑO
Magistrado
[8] Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal. Radicado 52545, decisión SP1657-2018 de 16 de mayo de 2018.
M.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier.
[10] Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado 38256, decisión de 21 de marzo de 2012. M.P: José Luis Barceló
Camacho.
[11] Bernal Cuellar, Jaime. El Proceso Penal I. Fundamentos
constitucionales y teoría General. Ed. Universidad Externado de Colombia. Pág.
82
[12] Citada
por DIEGO DIEZ, Luis Alfredo. Justicia
Criminal Consensuada.1999. a su turno citada en Preacuerdos y negociaciones de culpabilidad. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 2010.
Pág. 137.
[13] Gómez Pavajeau, Carlos
Arturo. Preacuerdos
y Negociaciones de Culpabilidad. Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 2010. Pág. 128 y 129.
[14] Cuya definición se encuentra en
la sentencia C-573 de 2003 de la Corte Constitucional, en la que se lee: “El orden justo plasmado por el Constituyente se traduce en la
vigencia de los preceptos constitucionales, en el imperativo para el legislador
y para las autoridades de actuar dentro de esos parámetros superiores; de
expedir normas y actos que no contraríen la Carta Política, y en la exigencia
para que los jueces, en el ejercicio de su función de administrar justicia,
profieran sus decisiones con plena observancia de esos cánones
constitucionales. Así mismo, dentro de un orden justo, se reclama el compromiso
que deben asumir todas las personas de respetar los derechos de los demás, de
no abusar de los propios y de cumplir con sus deberes y obligaciones
constitucionales y legales.
[15] Gómez Pavajeau, Carlos
Arturo. Preacuerdos
y Negociaciones de Culpabilidad. Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 2010. Pág. 1239
[16] Corte
Constitucional. Sentencia C 108 del 22 de febrero de 2017. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[17] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 16 de febrero de 2005,
radicado 15212, M.P. Dr. Hermán Galán Castellanos y Alfredo Gómez Quintero.
[18] En igual sentido se encuentran las
decisiones recientes SP11367 de 2 de agosto de 2017, radicado 48825; SP14339-2016
de 5 de octubre de 2014, radicado 45383; SP6552 de 18 de mayo de 2016, radicado
42654; SP7583-2015 de 17 de junio de 2015, radicado 45315; AP1871-2019 de 15 de
mayo de 2019, radicado 53635.
[19] Claramente la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “la actuación prevaricadora es aquélla que
contradice de forma inequívoca el sentido del texto normativo, por manera que
el acto o decisión censurada se revela en sí misma caprichosa, fruto de la
arbitrariedad del funcionario. Lo
anterior supone que el tipo excluye aquellos asuntos cuya complejidad admita
interpretaciones diversas sobre un mismo problema jurídico, así como los actos
simplemente desacertados, en los que no se advierta en el funcionario la
voluntad perversa de apartarse de la norma” Sentencia SP043-2018 del 24 de
enero de 2018, en radicado 46294. M.P. Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa.
[20] Corte
Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal. Radicado 52545, decisión
SP1657-2018 de 16 de mayo de 2018. M.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier. Posición
reiterada en sentencia SP2438 de 3 de julio de 2019, radicado 53651, M.P. Dra.
Patricia Salazar Cuellar.
[21] Corte Constitucional. Sentencia T-360 de 2014 de 10 de junio de
2014. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[22] En este
punto, oportuno señalar que las primeras
decisiones reprochadas, denotan el examen por parte de la Sala, en punto de la
verificación de la aceptación de responsabilidad por parte del procesado, que
la misma se hubiera realizado de forma libre, consciente y espontánea y debidamente
informado de las consecuencias del preacuerdo.
Ya en los últimos pronunciamientos, además de lo anterior, se indicó que
en la constatación, concreta que no fueran afectadas garantías del procesado,
tampoco se quebrantaron los derechos de las víctimas e incluso, agregan que con
los preacuerdos “tampoco se afecta el principio de legalidad, pues como se ha
venido diciendo, el acuerdo atiende a la legalidad procesal de la justicia
premial y no a la legalidad sustancial penal”.
[23] Corte Suprema de Justicia – Sala de
Casación Penal. Radicado 53651, decisión SP2438-2019 de 3 de julio de 2019.
M.P. Dra. Patricia Salazar Cuellar.
[24] Corte Suprema de Justicia – Sala de
Casación Penal. Radicado 55474, decisión SP4415-2019 de 16 de octubre de 2019.
M.P. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya.
[25] Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. Radicado 52545, decisión
SP1657-2018 de 16 de mayo de 2018. M.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier. Postura que ya había señalado en Auto AP
15224-2016 de 16 de marzo de 2016. M.P. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero,
al señalar: “Definida la estructura del tipo penal de
prevaricato por acción, debe precisarse que las autoridades judiciales que no
tienen la condición de órganos de cierre, aun cuando tienen el deber de acatar
el precedente jurisprudencial, pueden apartarse del criterio señalado por las
altas Cortes siempre que cumplan con la carga de expresar los argumentos por
los cuales no lo consideran aplicable al caso bajo su estudio, pero en uno y
otro caso la decisión solamente podrá generar responsabilidad penal si está
fundada en razones de corrupción./ Ello es así, por cuanto para considerar que
en un evento determinado existe el ingrediente normativo referido, se exige que
la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea ostensible,
evidente y grosera, es decir, no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones,
debe mostrarse de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse
en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori./ De tal forma que
quedan excluidas del objeto de reproche penal, toda aquella decisión respecto
de la cual quepa discusión sobre su acierto o legalidad, diferencias de
criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas de ánimo corrupto.
[26] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 39538. Decisión SP14499-2014 de 23 de octubre de
2014. M.P. Eugenio Fernández Carlier.
