REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Despacho del
Magistrado:
Alberto
Poveda Perdomo
Aprobado Acta N°
042
CONSULTA SANCION DESACATO
Bogotá, D.C., miércoles, quince (15) de mayo de dos
mil diecinueve (2019).
Radicación
|
110013104056201800231 01
|
Accionante
|
Marysol
Santana Rincón, agente oficioso de Marco Antonio Santana Cortés.
|
Accionado
|
Nueva E.P.S
|
Asunto
|
Consulta sanción por desacato
|
Decisión
|
Confirma
|
I.- ASUNTO
1. En virtud del grado jurisdiccional de
consulta, corresponde a la Sala
revisar la decisión proferida el 3 de abril del presente año, por el Juzgado Cincuenta
y Seis Penal del Circuito de esta ciudad, por medio de la cual sancionó por
desacato a Zulma Francenneth Acuña Mora,
Gerente Regional Bogotá de la Nueva E.P.S, al abstenerse de cumplir la orden de
tutela del 8 de noviembre de 2018.
II.- ANTECEDENTES
2. El 8 de noviembre de
2018, el Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito de esta ciudad, tuteló los
derechos fundamentales a la seguridad social y salud de Marco Antonio Santana Cortés, ordenando a Nueva E.P.S, que
los servicios ordenados por sus médicos tratantes fueran autorizados en la IPS
Fundación Abood Shaio, al igual que la rehabilitación
cardiovascular con experiencia posoperatorio en cirugía tromboendarterectomia
pulmonar y neumología.
3. Ante el incumplimiento
por parte de la entidad accionada y a petición de la agente oficiosa de iniciar
el incidente de desacato, el 7 de febrero del presente año, el juzgado de
tutela requirió al Director y/o a quien hiciera sus veces de Nueva EPS, en los
términos del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, para que hiciera cumplir el
fallo de tutela a la Gerente Regional Bogotá de la misma entidad, sin obtener
respuesta alguna.
4. En razón a lo
anterior, se efectuó un segundo requerimiento que fue enviado el 22 de febrero
de esta misma anualidad, al correo electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co,
pero ante la ausencia de respuesta, mediante auto del 8 de marzo de 2019, se
dispuso dar apertura al incidente de desacato promovido por la agente oficiosa
de Marco Antonio Santana Cortés,
en contra de Zulma Francenneth Acuña Mora,
en su calidad de Gerente Regional de la Nueva E.P.S, concediéndole en los
términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con lo
previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, un término de
tres (3) días para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción.
5. Igualmente, se
dispuso requerir a José Fernando
Cardona Uribe, en su calidad de
Presidente de esa entidad, para que iniciara el respectivo proceso
disciplinario en contra de la persona incidentada.
6. Los funcionarios
vinculados guardaron silencio al traslado del incidente.
7. El 3 de abril de 2019 el juez de primera instancia
resolvió el incidente de desacato y sancionó a Zulma
Francenneth Acuña Mora,
Gerente Regional Bogotá de la Nueva E.P.S, con arresto de tres
días y multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.
III.- CONSIDERACIONES
8. Competencia:
Al tenor de las previsiones contenidas en el artículo 52, inciso 2°, del
Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para resolver la consulta,
por cuanto la sanción impuesta por desacato debe ser sometida a la
consideración del superior
funcional, calidad que esta Sala ostenta respecto de la autoridad judicial que
declaró en desacato al representante legal de la entidad accionada.
9. Asunto concreto:
El
desacato es un mecanismo de creación legal, procedente a petición del
interesado, con el que dispone el juez constitucional para lograr la protección
de los derechos fundamentales y que origina la posibilidad de imponer ciertas
sanciones con el propósito de obtener el cumplimiento de lo ordenado en el
fallo. El fundamento legal de esta
figura está consagrado en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991, en
virtud de los cuales se establece:
“Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una
orden de un juez proferida con base en el presente Decreto, incurrirá en
desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de
veinte (20) salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere
señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones
penales a que hubiere lugar.
La
sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será
consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días
siguientes si debe revocarse la sanción.”
“Artículo 27. (…) El
juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que
cumplan su sentencia (…).”
10. La Corte Constitucional precisó que el
objeto principal del trámite incidental es persuadir al obligado al
cumplimiento de las órdenes impuestas en el correspondiente fallo de tutela y
no la sanción en sí misma:
“…El objeto del
incidente de desacato, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, se
centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia
originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por
tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una
sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la
respectiva sentencia[1].
Así entonces, la
jurisprudencia constitucional[2] ha
precisado que la imposición o no de una sanción en el curso del incidente de
desacato puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la
orden de tutela. En tal sentido, en caso de que se empiece a tramitar un
incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo
ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la
sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el
procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se
imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los
derechos fundamentales del actor.
El incidente de desacato
debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el
derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C .P.), en la medida en
que permite la materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo
cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la
tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan
medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez
constitucional[3].
Por su parte, esta Corporación ha establecido que la consulta es un
grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las
partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo
automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la
decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés
público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación
jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato,
la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone
la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la
orden de tutela. Al tener como finalidad establecer la legalidad del auto
consultado, su estudio se debe limitar a esta providencia. Por tanto, en el
caso de la consulta del incidente no se extiende al estudio de la legalidad de
la providencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como
incumplida[4][5]…”
11. La jurisprudencia constitucional ha precisado
que la imposición o no de una sanción en el curso del incidente de desacato
puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de
tutela, de manera que cuando se empiece a tramitar un incidente de desacato y
el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de
tutela, quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia.
De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento
y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa
o el arresto, cumpliendo el fallo.
12. Pese a lo anterior también ha decantado que una
vez adelantado el trámite incidental, si la entidad demandada no da
cumplimiento a las órdenes judiciales, el Juez deberá imponer la sanción
correspondiente y ha advertido que la sanción no se deriva solo de una
responsabilidad objetiva, sino que debe encontrarse probada la llamada
responsabilidad subjetiva, esto es acreditarse la negligencia en el
desconocimiento de lo resuelto por el Juez de Tutela:
10.4. Puesto que se trata de un procedimiento
disciplinario, el incidente de desacato está cobijado por las garantías que el
derecho sancionador prodiga al disciplinado, entre ellas la necesidad que se
demuestra la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de
tutela. Por ende, para declarar el desacato de la autoridad responsable no
basta con que se compruebe la omisión, sino que esta debe ser atribuible al
sancionado. Sobre el particular, la jurisprudencia ha insistido en que “… el juez de tutela al tramitar el
respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia
de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de
quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada
la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva
a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del
incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de
determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad
subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y
razonable – a los hechos.(…) En
este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado
con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la
utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida
por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que
entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un
nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.”
La exigencia de responsabilidad subjetiva
para la declaratoria del desacato significa, del mismo modo, que el juez de
tutela deberá abstenerse de imponer la sanción cuando se demuestre que la
obligación derivada de la orden de tutela no ha sido determinada o que a la
autoridad responsable no se le ha dado la oportunidad de cumplirla, a pesar de
actuar de buena fe.
11. Es con base en estas consideraciones que
la jurisprudencia constitucional ha fijado las diferencias existentes entre el
incidente de desacato y el cumplimiento de la sentencia de tutela. Para la
Corte, estos dos procedimientos se diferencian en que (i) el cumplimiento es obligatorio,
hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata
de un instrumento disciplinario de creación legal; (ii) la responsabilidad exigida para el cumplimiento es
objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva; (iii) la competencia y las circunstancias para el cumplimiento
de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991. La
base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 ejusdem. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen
puntos de conjunción y de diferencia; y (iv)
el desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de
oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio
Público.[6]
13. En el asunto que nos ocupa, la agente oficiosa del accionante promueve
el mencionado incidente y manifiesta que no se le ha dado cumplimiento al
amparo constitucional del 8 de noviembre de 2018, mediante el cual el Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito de
esta ciudad, tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social y salud
Marco Antonio Santana Cortés.
14. Dicho
incumplimiento lo fundamenta en que desde el 25 de enero del presente año,
Nueva E.P.S no autoriza los servicios ordenados por el médico tratante del
señor Santana Cortés en la Fundación Abood Shaio, como así fue ordenado en el
mencionado fallo de tutela. El incidentante puso en conocimiento dicha
situación ante la Nueva E.P.S., sin embargo, no recibió respuesta alguna, ni
solución a la problemática planteada, puesto que los funcionarios de esa
entidad se han limitado a informarle que debe esperar cinco días aproximadamente,
para que le brinden una respuesta, pero este término nunca se ha cumplido.
15. Fue así como se
verificó los documentos que reposan dentro de la demanda, encontrando que el 21
de enero de 2019, el médico tratante de Marco
Antonio Santana, le ordenó “valoración
por gastroenterología”, al igual que una serie de exámenes de laboratorio[7]
requeridos para tratar su “enfermedad de
aterosclerótica de corazón”, y otros que fueron ordenados el día 31 de ese
mismo mes y año[8], mismo que si bien fueron autorizados
por la incidentada, no lo hacen en la IPS en que se ordenó en el fallo de
tutela, esto es, en la Fundación Abood Shaio.
16. De
lo anterior observa la Sala que la Nueva E.P.S continúa transgrediendo los
derechos fundamentales amparados por vía constitucional a Marco
Antonio Santana Cortés, quien requiere de rehabilitación
cardiovascular con experiencia posoperatorio en cirugía tromboendarterectomia
pulmonar y neumología,
ante la omisión de garantizarle los servicios médicos especializados ordenados
por sus médicos tratantes, advirtiéndose con ello que la encargada de cumplir
la orden de tutela, no lo hizo poniendo en riesgo la vida en condiciones dignas
y la salud del usuario, de tal manera que aparece acreditada –en
grado de certeza– la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la
conducta omisiva.
17. En
torno a la individualización de la funcionaria adscrita a la entidad accionada
que tiene a su cargo el cumplimiento de la orden, advierte el Tribunal, con
fundamento en el informe rendido por el apoderado general para tutelas en el
trámite incidental, que corresponde a Zulma Francenneth
Acuña Mora,
Gerente Regional Bogotá de la Nueva E.P.S, quien se
encuentra debidamente vinculada a la actuación y tuvo la oportunidad de ejercer
el derecho de defensa y aportar las pruebas para acreditar las actuaciones de
la entidad encaminadas a cumplir la orden de amparo, no obstante, guardó
silencio.
18. Tal
ausencia de respuesta que, sin lugar a dudas, debe considerarse como
demostración del desacato, de conformidad con la presunción de veracidad,
consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, aplicable igualmente al
incidente de desacato, tal como lo ha previsto la Corte Constitucional:
“…la presunción contemplada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991
conforme a la cual se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de
plano la solicitud de amparo en aquellos eventos en los que el juez
constitucional requiere informaciones de los demandados sin que éstos las
proporcionen en el término procesal o informen sobre las razones que tengan
para no hacerlo es una forma de evitar que la incuria o desidia de las
autoridades públicas o los particulares contra quienes se ha impetrado el
amparo, entorpezca la celeridad y especialidad propias de la tutela como
mecanismo de protección eficaz de los derechos fundamentales.
En este sentido la Corte Constitucional ha señalado que "La
presunción de veracidad consagrada en esta norma [Art. 20 Dec-ley 2591/91]
encuentra sustento en la necesidad de resolver con prontitud sobre las acciones
de tutela, dado que están de por medio derechos fundamentales, y en la
obligatoriedad de las providencias judiciales, que no se pueden desatender sin
consecuencias, bien que se dirijan a particulares, ya que deban cumplirlas
servidores o entidades públicas.”[9].
19. Así
se tiene que Zulma Francenneth Acuña Mora, Gerente Regional
Bogotá de la Nueva E.P.S, no obstante encontrarse debidamente
notificada del auto que dispuso la apertura del incidente de desacato, no
realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento en la
prestación de los servicios de salud que requiere Marco
Antonio Santana Cortés, ni demostró que se encontrara
imposibilitada para hacerlo; es más, no ha habido pronunciamiento alguno de
parte de la entidad incidentada del cual se pueda establecer el cumplimiento a
la orden constitucional, ni se advierten circunstancias excepcionales de fuerza
mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir
el fallo de tutela.
20. De esta manera, las
anteriores consideraciones son indicativas de la inexistencia de ánimo de
acatar el fallo de tutela por parte de la Nueva E.P.S, existiéndole una responsabilidad de tipo subjetivo
en el incumplimiento al estar surtiendo el proceso a discreción, bajo un
proceder arbitrario y caprichoso, en la medida en que teniendo conocimiento del
fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales del accionante y del
presente trámite incidental, no dio cumplimiento alguno.
21. En este orden de ideas, como aparece demostrado que Zulma Francenneth Acuña Mora, Gerente Regional de Bogotá de la Nueva E.P.S, incumplió
sin justificación alguna la orden de tutela y a pesar de conocer que su
pasividad frente a lo ordenado por el juez constitucional acarrea consecuencias
sancionatorias, mantuvo su actuar omisivo, la
sanción impuesta por el a quo es
procedente y resulta justa teniendo en cuenta la naturaleza del incumplimiento al fallo de tutela del 8 de noviembre de 2018.
22. Sobre la
sanción de multa[10]:
El Tribunal observa con preocupación
la forma como ha evolucionado el cumplimiento de las órdenes emitidas por los
jueces de tutela. En un primer periodo, que se puede establecer durante los
primeros cinco años de vigencia del Decreto 2591 de 1991, las autoridades y
particulares procedían a cumplir inmediatamente el amparo decretado; durante una
segunda época, que transcurre hasta el 2010, se inició una práctica que
consistía en cumplir el mandamiento judicial, pero una vez fuera resuelta la impugnación.
23. En los últimos tiempos, fenómeno que ubicamos como un
tercer período, los particulares y las autoridades públicas obligados a cumplir
los fallos de tutela, han adoptado sistemáticamente como conducta a seguir que
las órdenes de tutela se acatan pero solamente se cumplen luego del trámite del
incidente de desacato, incluyendo la consulta ante los funcionarios judiciales
de segunda instancia.
24. Lo dicho no es una apreciación a la ligera, tiene
sustento en los informes presentados ante el Congreso de la República por el
Consejo Superior de la Judicatura en los años 2017 y 2018, los cuales son
públicos; con base en ellos se pudo evidenciar, en primer término, que las
acciones de tutela se han incrementado exponencialmente desde el año 1995 al 2018,
esto es, de 42.455 a 757.983, por lo que inevitablemente se han acrecentado
también los incidentes de desacato.
25. Por otra parte, en el año 2016 se concedieron el 67%
de las acciones de tutela, en el 2017 el 58% y en el 2018 el 55% de ellas; y en
lo atinente a los incidentes de desacato, en el informe al Congreso del 2018,
refiriéndose a dicho año, se dijo:
[E]n el 45% de los casos, es
necesario iniciar un incidente de desacato por la no atención oportuna de la
orden de tutela dictada por el juez. Este porcentaje presenta una tendencia
decreciente al compararlo con 2016, en el cual la tasa de iniciación de
incidentes de desacato fue del 55%. La mayor tasa de iniciación de incidentes
de desacato se presenta con el derecho a la salud, caso en el que de cada 100
decisiones que protege el derecho se inician 59 incidentes de desacato.
26. Siendo así, preocupa a esta Sala el
hecho de que casi la mitad de las acciones de tutela que se conceden deben
tener un trámite adicional, como lo es el incidente de desacato, para poder
obtener el cumplimiento de la orden, en ese sentido se observaron los
siguientes datos estadísticos:
En el 34% de los casos
(53.429), la decisión del incidente de desacato es sancionar; por lo tanto, en
el 66% restante (104.698) se archiva el incidente. En 2018 el derecho por el
que más se sancionó fue la salud, con una tasa de 41 por cada 100 decisiones de
incidentes de desacato. Durante 2016, el porcentaje fue del 30% en general,
aunque en el derecho a la salud fue del 36%.
27. Este proceder es nocivo y constituye una burla contra
las personas que reclaman por la violación de sus derechos fundamentales; pero
no solo ello: dicho accionar desconoce las órdenes que emiten los jueces y se
erige en desprecio por la administración de justicia. Adicionalmente, forzar a
acudir al incidente de desacato conlleva afectar la administración de justicia
porque obliga a un nuevo trámite, derivado simplemente del capricho y
arbitrariedad de quienes deben cumplir los fallos judiciales.
28. Por lo reseñado, la sanción de multa ante la omisión
injustificada de la Gerente Regional de la mencionada entidad de atender el
fallo de tutela, al no desplegar ninguna actuación, esperando el trámite del
incidente en primera y segunda instancia, se hará efectiva independientemente
del cumplimiento de la orden. En cuanto
a la sanción de arresto, ésta no se ejecutará o podrá cesar, en el momento en
que se dé cumplimiento a lo ordenado en el fallo que ampara los derechos del
accionante.
29. Los
anteriores razonamientos llevan a que se CONFIRME la sanción impuesta a Zulma Francenneth Acuña Mora, Gerente Regional
de Bogotá de la Nueva E.P.S.
IV.- DECISIÓN
A
mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión
Penal,
V.- RESUELVE
1º.
CONFIRMAR
la decisión objeto de consulta.
2º. INFORMAR que contra la presente
providencia no proceden recursos.
3º. ADVERTIR que la
sanción de multa se ejecutará independientemente del cumplimiento del fallo; el
arresto podrá cesar si se cumple con la orden.
4º. DEVOLVER la actuación al juzgado de origen.
Notifíquese
y cúmplase.
Alberto Poveda Perdomo
Ramiro
Riaño Riaño
Julián
Hernando Rodríguez Pinzón
[5] Sentencia T- 652/10.
[6] Sentencia T- 123/10.
[10]
Dicho criterio fue
adoptado por este Tribunal, desde la decisión del 9 de mayo de 2019, bajo Acta
No. 39.
