REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Despacho del
Magistrado:
Alberto
Poveda Perdomo
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO
|
Magistrado Ponente
|
María Stella Jara
Gutiérrez
|
|
Accionante
|
Seuxis Paucias Hernández Solarte
|
|
Asunto
|
Tutela de Primera Instancia
|
|
Demandado(s)
|
Fiscal General de la Nación y otros
|
|
Radicación
|
110012204000 2018 00803 00
|
|
Problema Jurídico
|
Presunción de inocencia y buen nombre
|
1. En los siguientes términos y con el mayor respeto por la
decisión adoptada por la Sala Mayoritaria
2. Comparto plenamente que se ha presentado un hecho
superado sobre varios de los problemas jurídicos propuestos por el accionante;
sin embargo, en lo relacionado con la presunción de inocencia y el buen nombre si
encuentro lesión, motivo por el cual defendí decretar el amparo de dichos
derechos fundamentales.
3. El derecho al buen nombre. El artículo 15 de
la Constitución Política de Colombia establece que, “todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y
a su buen nombre, y el Estado debe
respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer,
actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en
bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”. Aunado a
lo anterior, el artículo 21 de la Carta Política establece que “se garantiza el derecho a la honra”.
4. A su vez, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos[1],
que en los numerales. 1° y 2° del art. 17 prevé: “1. Nadie será objeto de
injerencias arbitrarias e ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio
o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques”.
5. El art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone
que “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias en su
vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni
de ataques ilegales a su honra y reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.
6. Y el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
establece que: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su
honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra tales injerencias o ataques”.
7. Desde sus primeros
pronunciamientos, la Corte Constitucional ha referido que el derecho a la honra debe ser entendido como:
[L]a estimación o deferencia con la que cada persona debe ser tenida
por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan, en razón
a su dignidad humana. Es por consiguiente, un derecho que debe ser
protegido con el fin de no menoscabar el valor intrínseco de los
individuos frente a la sociedad y frente a sí mismos, y garantizar la adecuada
consideración y valoración de las personas dentro de la colectividad”[2]http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/T-022-17.htm
- _ftn10. En correspondencia con su alcance, la
vulneración del derecho a la honra se produce cuando se expresan conceptos u
opiniones que generan un daño moral tangible al sujeto afectado[3] [4].
8. De
igual modo, la jurisprudencia ha definido el derecho al buen nombre así:
[L]a
reputación, o el concepto que de una persona tienen los demás y que se
configura como derecho frente al detrimento que pueda sufrir como producto de
expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas o tendenciosas”. En
ese sentido, constituye “uno
de los más valiosos elementos del patrimonio moral y social, y un factor
intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser
reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad”.
Por tal razón, ha
sido enfática en señalar que “el
derecho al buen nombre, como expresión de la reputación o la fama que tiene una
persona, se lesiona por las informaciones falsas o erróneas que se difundan sin
fundamento y que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo”.
En otras palabras, ha puntualizado que "se atenta contra este derecho, cuando sin justificación ni
causa cierta y real, es decir, sin fundamento, se propagan entre el
público -bien sea de forma directa o personal, o a través de los medios de
comunicación de masas- informaciones falsas o erróneas que distorsionan el
concepto público que se tiene del individuo y que por lo tanto, tienden a
socavar el prestigio o la confianza de los que disfruta del entorno social
en cuyo medio actúa, o cuando en cualquier forma se manipula la opinión
general para desdibujar su imagen[5].
9.
Sobre la presunción de inocencia. En
relación con el derecho fundamental de la presunción de inocencia, la Corte
Constitucional ha señalado[6]:
[E]l
desconocimiento del principio de veracidad, en asuntos donde la información
emitida sugiere que una persona tiene antecedentes penales o se encuentra
vinculada a actividades ilícitas, conlleva la vulneración del derecho
fundamental a la presunción de inocencia, garantía prevista en el artículo 29
de la Constitución Política. Lo anterior resulta lógico si se tiene en cuenta
que una noticia no puede adelantarse a los resultados de una investigación
judicial, pues se presentaría un desbalance entre la equidad de la información
emitida y la recibida que vulnera inevitablemente derechos como la honra y el
buen nombre. En suma, resulta de gravedad extrema olvidar, en aras de un mal
entendido concepto de la libertad de información, el impacto que causa en el
conglomerado una noticia, en especial cuando ella alude a la comisión de actos
delictivos o al trámite de procesos penales en curso, y el incalculable
perjuicio que se ocasiona al individuo involucrado si después resulta que las
informaciones difundidas chocaban con la verdad de los hechos o que el medio se
precipitó a presentar públicamente piezas cobijadas por la reserva del sumario,
o a confundir una investigación con una condena. No puede sacrificarse
impunemente la honra de ninguno de los asociados, ni tampoco sustituir a los
jueces en el ejercicio de la función de administrar justicia, definiendo
quiénes son culpables y quiénes inocentes, so pretexto de la libertad de
información[7].
10.
El Alto Tribunal también destacó:
[E]l
principio de presunción de inocencia y cómo este tiene una dimensión extra-procesal que no puede pasarse por alto. De
acuerdo con el inciso 4 del art. 29 de la Constitución, “Toda persona se presume inocente
mientras no se la haya declarado judicialmente culpable…”http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/t-277-15.htm - _ftn89, lo
que quiere decir que hasta tanto no exista una decisión judicial ejecutoriada
en su contra no puede hablarse de la comisión de un delito. La presunción de
inocencia es un principio que se proyecta hasta tanto la persona no haya sido
vencida en juicio, sino que tampoco resultaría conforme a este principio
imponer sanciones sociales, o extrajurídicas de cualquier tipo, a una persona
que se presume inocente.
8.2. Pese a ello, no puede esta Corporación desconocer que existen
formas de estigmatización asociadas a personas que, si bien no han sido
declaradas penalmente responsables, por la simple sospecha son valoradas de
forma negativa por el entorno social, ello en detrimento de sus derechos al
buen nombre y a la honra. Conforme a esta comprensión, el estigma de la
criminalización desciende como una celda prematura sobre aquellas personas que
se encuentran inmersas en una investigación. Ser sentenciado ante los demás miembros de la sociedad como una
persona que potencialmente infringió la ley penal tiene efectos importantes en
el goce los derechos a la honra y al buen nombre, pues expone al titular de
estos derechos a un cuestionamiento social derivado de la valoración moral que
se hace en torno a los actos violatorios de la ley. Ello resulta todavía más
claro en situaciones en la que la presunta participación de un ciudadano en
actos constitutivos de delito es puesta en conocimiento del público a través de
la labor informativa que desarrollan los medios de comunicación[8].
11. Ahora,
en relación con el derecho a la rectificación, ha indicado que el mismo procede
cuando:
[A] través de un medio de comunicación se ha difundido una información
que no corresponde a la verdad, o que presenta una visión parcializada o
incompleta de los hechos, de manera que se afecte a una persona en su imagen o
reputación”[9]http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/T-022-17.htm - _ftn39. Por
una parte, consiste en un derecho que tiene la persona afectada con dicha
información a que esta sea aclarada o corregida y, por otra, comporta una
obligación a cargo del emisor de aclarar, actualizar o corregir la información
emitida y que no se ajuste a los parámetros constitucionales”[10]
12. En
la sentencia T-260/10, señaló:
(i) constituye un mecanismo menos intimidatorio que la sanción penal y
más cercano en el tiempo a la concreción del daño; (ii) garantiza la protección
de los derechos a la honra y al buen nombre, pero preserva, de manera
simultánea, los derechos a la libertad de expresión y de información; (iii) no
presupone para su ejercicio que se declare, previamente, la existencia de
responsabilidad civil o penal del comunicador o que se establezca la intención
de dañar o la negligencia al momento de trasmitir la información no veraz o
parcial; (iv) basta con que la persona afectada logre demostrar que la
información que se exteriorizó es falsa; o ha sido objeto de tergiversación; o
carece de fundamento, para que exista el deber correlativo de rectificarla; (v)
ofrece una reparación distinta a la que se deriva a partir de la declaratoria
de responsabilidad civil o penal, pues una rectificación oportuna “impide que
los efectos difamatorios se prolonguen en el tiempo como acontecimientos
reales”; (vi) no persigue imponer una sanción o definir una indemnización en
cabeza del agresor por cuanto su objetivo consiste en restablecer el buen
nombre y la reputación de quien ha sido afectado con el mensaje emitido al
ofrecer -con igual despliegue e importancia que el mensaje que produjo la
lesión- un espacio destinado a facilitar que el público conozca la realidad de
los hechos que fueron emitidos de manera errónea, tergiversada o carente de
imparcialidad. Así, ‘según los términos del acto comunicativo vulnerador, a los
sujetos pasivos deberá aclarárseles que las aseveraciones son realmente sus
valoraciones, que los hechos divulgados se alejan de la realidad o que sus
denuncias no son arbitrarias sino que tienen unos hechos que lo sustentan’;
(vii) no excluye la posibilidad de obtener reparación patrimonial –penal y
moral-, mediante el uso de otros medios de defensa previstos en el
ordenamiento jurídico.
13. Aunado
a lo anterior, debe advertirse que las reglas de procedencia de la acción de
amparo para lograr la rectificación de información, varían dependiendo de si el
sujeto presuntamente responsable es un servidor público o carece de tal
revestimiento.
Frente al primero, la
acción de tutela es procesalmente viable, pues se trata de una autoridad
pública y, como quiera que el problema objeto de estudio versa sobre la
mencionada tensión entre derechos fundamentales (se reitera: libertad de
información y opinión, enfrentados al buen nombre, a la honra y al derecho a
recibir información veraz e imparcial – en relación con el principio
democrático-), no cabe duda de que la acción de tutela es el mecanismo judicial
llamado a resolver el conflicto[11].
14. Por
el contrario, si el demandado es un particular se requiere que el accionante
realice una solicitud de rectificación previa, la cual pretende dar al emisor de la información la oportunidad de
contrastar y verificar por sí mismo si las aseveraciones de quien solicita la
rectificación son ciertas o, por el contrario, si se mantiene en el contenido
de la información por él difundida[12].
15. Así,
la posición de los servidores públicos difiere de la de los particulares debido
a que ellos tienen mayores deberes frente al cumplimiento y desarrollo de las
prerrogativas de las personas[13].
Se debe insistir que
dentro los fines esenciales de Estado, y
por ende de las actuaciones de los servidores públicos, se encuentra la
efectividad de los derechos consagrados en la Carta. Así mismo, cada servidor
público, como condición previa al ejercicio de su cargo, debe jurar cumplir y
defender la Constitución, siendo uno de los pilares de esta última, como se
vio, el principio democrático en sus facetas de expansiva y universal.
En
este orden de ideas, al igual que toda persona tiene por deber… respetar los derechos ajenos y no
abusar de los propios” http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/t-263-10.htm
- _ftn49 , los servidores públicos deben
precaver con mayor ahínco posibles desmanes que en ejercicio de este
poder-deber puedan cometer, pues han sido revestidos de sus facultades para
garantizar el respeto de los derechos fundamentales de las personas y la
materialización de los principios constitucionales. Por lo mismo, los posibles
abusos o extralimitaciones que un servidor público en el ejercicio
de la facultad de expresar su opinión o de presentar información pueda cometer,
deben ser analizado de forma más estricta que si lo llevara a cabo cualquier
otra persona[14].
16. En
atención a la jurisprudencia constitucional ya citada, entiendo que en el caso sub judice, el Fiscal General de la
Nación, Dr. Néstor Humberto Martínez, durante su intervención en la alocución
presidencial del 9 de abril del 2018, al afirmar que “Los detenidos traicionaron los valores y principios de los Acuerdos de
Paz”, desbordó sus facultades, pues con dicha aseveración señaló que el
demandante quebrantó la fidelidad o lealtad que debía guardar o tener respecto
del proceso en el que participó activamente, sin tener en cuenta el alcance de
su expresión[15].
17. Así,
le atribuyó al demandante de manera directa la comisión de los hechos por los
cuales es hasta ahora acusado por el gobierno de los Estados Unidos, sin que
haya sido vencido en juicio. En otras palabras, las afirmaciones públicas sobre
la responsabilidad de una persona deben atender a la garantía constitucional de
la presunción de inocencia, por lo que para atribuirle a alguien la comisión de
una conducta delictiva es un requisito ineludible contar con una sentencia
judicial en firme que dé cuenta de ello[16].
18. De
esta manera, las manifestaciones realizadas al no estar sustentadas en
decisiones judiciales ejecutoriadas, representan una vulneración a los derechos
fundamentales a la presunción de inocencia, al buen nombre y a la honra del
demandante.
19. Que
exista un indictment Emitido por un
tribunal extranjero, en este caso, en la Corte Federal del Distrito Sur de
Nueva York, EE.UU, apenas es indicativo de “causa probable”, lo que significa
que si eventualmente se produce la extradición del accionante, sería sometido a
un juicio en el que se buscaría derrumbar la presunción de inocencia que lo
ampara allá y aquí.
20. Explicación sobre
el Acuerdo final de Paz. En varios pronunciamientos judiciales ha quedado
expresado que el Acuerdo Final
suscrito entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP es un documento jurídico
vinculante para las autoridades nacionales; esto significa que todos los
poderes públicos, inclusive y con mayores veras los jueces, están obligados a
cumplir de buena fe lo pactado.
21. De allí se deriva, adicionalmente, que todas las normas
que han sido expedidas en el proceso de implementación del Acuerdo Final, tienen que ser respetadas, acatadas, cumplidas, es decir,
ejecutadas, por los diferentes órganos del Estado, dentro de los cuales es sobresaliente
la labor que deben cumplir los jueces de la República.
22. Si bien es posible que desde la perspectiva individual un
servidor público descalifique el pacto celebrado entre el Gobierno y la
guerrilla, no resulta válido ni legítimo alegar tal entendimiento personal para
desconocer preceptos vinculantes para quienes ejercen funciones públicas. Es
decir, ningún funcionario público puede hacer objeción de conciencia sobre el Acuerdo Final y los textos expedidos en
el proceso de implementación porque ello, así de simple, implica desconocer el
ordenamiento jurídico nacional.
23. En esas condiciones resulta lamentable que algunos despachos
procedan de manera irregular cuando de cumplir el Acuerdo Final y las normas que lo desarrollan se trata. Tal postura
no solamente podría generar consecuencias penales o disciplinarias, sino que
llevan a que el Estado, como un todo, sea calificado como quebrantador de los
convenios que suscribe, o simplemente incumplido[17] y la comunidad
internacional desconfíe de la institucionalidad colombiana[18].
24. Ninguna autoridad nacional puede rebelarse contra el Acuerdo Final y su proceso de
implementación porque con ello, ni más ni menos, están subvirtiendo el orden
constitucional (Actos Legislativos 01 y 02 de 2017) y legal (Ley 1820 de 2016 y
Decreto 277 de 2017) vigente. Y ello no es de poca monta cuando de construir
una paz estable y duradera se trata.
25. Las potísimas razones expuestas fueron las que me
llevaron a presentar el siguiente análisis, dirigido a orientar la hermenéutica
que debe guiar la aplicación de instituciones como la amnistía, el indulto y la
libertad condicionada, todas encaminadas a implementar el Acuerdo Final de paz y que beneficia tanto a guerrilleros como
agentes del Estado. Aquí y ahora deseo recordar parte de lo expuesto en
decisiones aprobadas por el Tribunal, dentro de asuntos en los que he oficiado
como ponente[19].
13.- Sobre el Acuerdo Final y la Ley de Amnistía: El Gobierno Nacional y las Fuerzas Armadas
Revolucionarias de Colombia, Ejército del Pueblo, FARC-EP, suscribieron un Acuerdo Final
para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una
Paz Estable y Duradera, documento formalmente
promulgado el 24 de noviembre de 2016 en el Teatro Colón de Bogotá y refrendado[20] en un proceso democrático en el que intervinieron las plenarias del
Senado de la República (29/11/2016) y de la Cámara de Representantes
(30/11/2016)[21].
14.- Como desarrollo del Acuerdo Final se dispuso conceder la amnistía más amplia posible a
los miembros de las FARC-EP, motivo por el cual en el proceso de implementación
de dicho pacto de paz se estipuló expedir una Ley de Amnistía y varios decretos
reglamentarios para asegurar su efectiva aplicación (Ley 1820 de 2016 y
Decretos 277 y 700 de 2017, entre otros).
15.- Oportuno destacar que, como ya hizo la
doctrina[22], la procedencia de la amnistía o la libertad
condicionada previstas en la Ley de Amnistía, debe interpretarse
observando de cerca el contenido y los términos del Acuerdo Final de paz, porque en dicho instrumento se encuentran las
razones de la ley, su alcance, los efectos buscados y los beneficiarios de la
gracia[23].
16.- A tal conclusión se llega
cuando se destaca que la Ley 1820 de 2016 es una herramienta de implementación
del Acuerdo Final, cuyos propósitos
últimos se concentran en terminar el conflicto armado interno y alcanzar una
paz estable y duradera[24]. Así las cosas, todo
problema interpretativo que surja con la ley de amnistía debe resolverse
teniendo en cuenta los postulados de dicho pacto y, cómo no, la Constitución
Política y el bloque de constitucionalidad. Dicho de otra manera: El Acuerdo Final tiene fuerza normativa
directa vinculante para todos los poderes públicos, incluyendo -por supuesto- a
la judicatura[25].
17.- Dicho en palabras
sencillas: el Acuerdo Final tiene
fuerza normativa directa vinculante para todos los poderes públicos, entre
quienes se incluye a los jueces. O de
otra manera expuesto: ningún juez de la República puede oponerse o desconocer
que el Acuerdo Final es una norma que debe ser tenida en cuenta
durante su proceso de implementación, amén de guiar la solución de todos los problemas
jurídicos que se derivan de los actos legislativos, leyes y decretos que se
expidan en cumplimiento del mismo[26].
18.-
Esa línea de entendimiento se ratifica cuando se
constata que el Acto Legislativo 02 de 2017, previó que
En desarrollo del derecho a la paz, los
contenidos del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera, firmado el día 24 de noviembre de
2016, que correspondan a normas de derecho internacional humanitario o derechos
fundamentales definidos en la Constitución Política y aquellos conexos con los
anteriores, serán obligatoriamente parámetros de interpretación y referente de
desarrollo y validez de las normas y las leyes de implementación y desarrollo
del Acuerdo Final, con sujeción a las disposiciones constitucionales.
Las instituciones y autoridades del Estado
tienen la obligación de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo
Final. En consecuencia, las actuaciones de todos los órganos y autoridades del
Estado, los desarrollos normativos del Acuerdo Final y su interpretación y
aplicación deberán guardar coherencia e integralidad con lo acordado, preservando
los contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo Final.
19.-
Requisitos para conceder amnistías y otros beneficios. El otorgamiento de la amnistía está sometido a estrictos requisitos
porque se quiere evitar, como ocurrió con la ley de sometimiento del
paramilitarismo, que se cuelen personas que no han pertenecido a las FARC-EP o
que no ejecutaron acciones con motivo o con ocasión del conflicto armado
interno y que, simplemente, por ejemplo, a pesar de ser meros narcotraficantes,
obtengan los beneficios previstos únicamente para quienes ejecutaron delitos
políticos y los conexos[27].
20.- Por ello es necesario que quien pretenda
amnistiarse u obtener la libertad condicionada, satisfaga unas exigencias
mínimas de orden personal (ser miembros de las FARC-EP, aparecer en los
listados elaborados por la guerrilla, estar siendo procesado o condenado por
delitos políticos o conexos, suscribir compromisos, contar la verdad y reparar
a las víctimas, etc.), que debe constatar el juez que examina la procedencia de
los beneficios.
21.- Requisitos para
conceder la amnistía de iure. Descendiendo
al caso de estudio, argumentando en espera del criterio hermenéutico que
utilizará la Jurisdicción Especial para la Paz[28], previo a resolver el pedimento de traslado
a las ZVTN, es necesario verificar si la persona postulada es beneficiaria de
la amnistía de Iure. Para tal efecto
es preciso establecer el conjunto de sujetos a los que se dirige, el requisito
de procedibilidad, los hechos o delitos que pueden tener la cobertura de la
gracia y la época de ocurrencia de los mismos.
22.- De acuerdo con el artículo 15 de Ley 1820/16, la
amnistía podrá aplicarse por las autoridades judiciales ordinarias a cargo de
los respectivos procesos o por el Presidente de la República, dependiendo de si
existe o no un proceso judicial, para los integrantes de las FARC-EP o sus
colaboradores que hayan cometido delitos políticos como "rebelión",
"sedición", "asonada", "conspiración" y
"seducción", “usurpación” y “retención ilegal de mando” y los
denominados conexos que a voces del artículo 8º del mismo estatuto, son aquellos que
describan conductas relacionadas específicamente con el
desarrollo de la rebelión y cometidos con ocasión del conflicto armado, así
como las conductas dirigidas a facilitar, apoyar, financiar u ocultar el
desarrollo de la rebelión. De la misma manera serán considerados delitos
conexos al delito político, aquellos calificados como comunes cuando cumplan
los requisitos anteriores y no se trate de conductas ilícitas cometidas con ánimo
de lucro personal, en beneficio propio o de un tercero.
23.- El desarrollo de
este postulado se encuentra en el artículo 16 de la Ley 1820/16 que especifica
cuáles son los delitos conexos con los políticos, señalando entre otros, la
injuria, calumnia, daño en bien ajeno, falsedad personal, falsedad material de
particular en documento público, obtención de documento público falso, entre
otros.
24.- El artículo 17 de la la misma
ley, en concordancia con el artículo 6° del Decreto 277/17, consagra el ámbito de aplicación personal, al
señalar que la
amnistía que se concede por ministerio de la ley y se aplicará a las personas a
las que hace referencia el artículo 17 de esa norma, siempre que cumplan las siguientes condiciones:
1. Que la
providencia judicial condene, procese o investigue por pertenencia o
colaboración con las FARC-EP[29].
2. Se encuentren en listados entregados por
representantes designados dicha organización expresamente ese fin, listados que
verificados conforme a lo establecido en Acuerdo Final Paz. Lo anterior aplica
aunque la providencia judicial no procese o investigue por pertenencia a las
FARC EP. En este para la decisión sobre la aplicación de la amnistía sólo se
requerirá allegar funcionario judicial competente, certificación expedida por
Alto Comisionado para la Paz en se indique la inclusión del beneficiario en
dicho listado, además del acta que trata el artículo 18 de Ley 1820 de 2016, o;
3. La sentencia condenatoria indique la
pertenencia del condenado a las FARC-EP aunque no se condene por un delito
político, siempre que el delito por el haya resultado condenado cumpla los
requisitos de conexidad establecidos en el artículo 8° de la 1820 de 2016, o;
4. Sean o hayan sido investigados, procesados
o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las
investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales
o por otras evidencias de actuaciones falladas o en curso que fueron
investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC
EP.
25.- Así entonces, el artículo 8º reconoce que
en el delito político el sujeto pasivo de la conducta ilícita es el
Estado y su régimen constitucional vigente, o que describan conductas
relacionadas específicamente con el desarrollo de la rebelión y cometidos con
ocasión del conflicto armado, así como las conductas dirigidas a facilitar,
apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión, o cuando al ser
calificados como comunes cumplan los requisitos anteriores y no se trate de
conductas ilícitas cometidas con ánimo de lucro personal, en beneficio propio o
de un tercero.
26.- El artículo 23 de la
Ley 1820/16 explicó cuáles eran los criterios de conexidad a tener en cuenta
por parte de los operadores judiciales:
Artículo 23. CRITERIOS DE CONEXIDAD. La Sala
de Amnistía e Indulto concederá las amnistías por los delitos políticos o
conexos. En todo caso, se entienden conexos con el delito político los delitos
que reúnan alguno de los siguientes criterios:
a) Aquellos delitos relacionados
específicamente con el desarrollo de la rebelión cometidos con ocasión del
conflicto armado, como las muertes en combate compatibles con el Derecho
Internacional Humanitario y la aprehensión de combatientes efectuada en
operaciones militares, o
b) Aquellos delitos en los cuales el sujeto
pasivo de la conducta es el Estado y su régimen constitucional vigente, o
c) Aquellas conductas dirigidas a facilitar,
apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión.
La Sala de Amnistía e Indulto determinará la
conexidad con el delito político caso a caso.
27.- Igualmente, el
parágrafo de la misma norma señala cuales son los delitos NO amnistiables:
a) Los delitos de lesa humanidad, el
genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación
grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la
desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia
sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del
reclutamiento de menores, de conformidad con lo establecido en el Estatuto de Roma.
En el evento de que alguna sentencia penal hubiere utilizado los términos
ferocidad, barbarie u otro equivalente, no se podrá conceder amnistía e indulto
exclusivamente por las conductas delictivas que correspondan a las aquí
enunciadas como no amnistiables;
b) Los
delitos comunes que carecen de relación con la rebelión, es decir aquellos que
no hayan sido cometidos en el contexto y en razón de la rebelión durante el
conflicto armado o cuya motivación haya sido obtener beneficio personal, propio
o de un tercero (subrayas fuera de texto).
28.- Así mismo, el inciso final del artículo 18 de
la Ley 1820 de 2016 y el artículo 7º del Decreto 277 de 2017, señalan que para
aplicar los efectos jurídicos de la amnistía de iure, los beneficiarios deben previamente suscribir el acta de
compromiso.
29.- La precedente
exposición permite constatar sin mayor esfuerzo que la peticionaria, al menos
por ahora, no es destinatario de la amnistía de iure.
30.- Estudio sobre la
procedencia de la libertad
condicionada. El
artículo 35 de la Ley 1820 señala que las personas a las que se refieren los
artículos 15, 16, 17, 22 y 29 del mismo estatuto que se encuentren privadas de
la libertad, incluidos los que hubieren sido procesados o condenados por los
delitos contemplados en los artículos 23 y 24, quedarán en libertad
condicionada siempre que hayan suscrito el acta de compromiso de que trata el
artículo 36.
31.- Por su parte, el parágrafo del artículo 35
indica que este beneficio no se aplicará a las personas privadas de la libertad
por condenas o procesos por delitos que en el momento de la entrada en vigor de
la Ley de Amnistía, no les permita la aplicación de la amnistía de iure, salvo que acrediten que han
permanecido cuando menos 5 años privados de la libertad por esos hechos y se
adelante el trámite del acta previsto en el artículo 36.
32.- Igualmente, el
artículo 10° del Decreto 277 de 2017 establece:
De la
libertad condicionada. Las personas que estén privadas de la
libertad por delitos que no son objeto
de la amnistía iure, pero se encuentren en alguno de los supuestos
contemplados en los artículos 17 de la Ley 1820 de 2016 y 6 de Decreto, que
hayan permanecido cuando menos cinco (5) años privados la libertad por estos
hechos, serán objeto de libertad condicionada, una vez se haya adelantado el
trámite del acta prevista en el artículo 14 de este Decreto y según el
procedimiento que a continuación se describe. Su trámite será preferente sobre
cualquier otro asunto la oficina judicial.
33.- En reciente decisión la Corte Suprema de Justicia[30] hizo un análisis sobre este tópico e indicó:
Son destinatarios de la libertad
condicionada, en consecuencia, los procesados
o condenados por los delitos respecto de los que procede la amnistía de iure, esto es, por delitos políticos
-rebelión, sedición, asonada, conspiración, seducción, usurpación y retención
ilegal de mando- y los conexos enumerados en el artículo 16, siempre y cuando:
a) se investigue, procese o condene por pertenencia o colaboración con las
FARC-EP, b) sean integrantes de dicho grupo subversivo, acorde con el listado
entregado por los representantes del grupo, c) en la sentencia se indique que
el condenado perteneció a las FARC-EP, aunque no se condene por delito
político, siempre que sea conexo en los términos de la Ley 1820 de 2016, d)
hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos políticos o
conexos, cuando se pueda deducir del proceso que lo fueron por su presunta
pertenencia o colaboración a las FARC-EP -arts.17 y 22-, e) las personas
perseguidas penalmente por conductas desplegadas en contextos relacionados con
el ejercicio del derecho a la protesta o disturbios internos, según el listado
de delitos del artículo 29.
También procede la
libertad condicionada para las personas enlistadas con anterioridad respecto de
los delitos políticos y conexos contemplados en los artículos 23 y 24 de la Ley
1820 de 2016, esto es, a) los relacionados con el desarrollo de la rebelión
cometidos con ocasión del conflicto armado -muertes en combate y aprehensión de
combatientes en operaciones militares-, b) aquellos en el que el sujeto pasivo
es el Estado y su régimen constitucional, c) las conductas dirigidas a
facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión, d) los
delitos cometidos en el marco de disturbios públicos o ejercicio de la protesta
social.
El artículo 23
enumera los delitos que no son susceptibles de amnistía o indulto, es decir,
los de lesa humanidad, genocidio,
graves crímenes de guerra, toma de rehenes, tortura, ejecuciones
extrajudiciales, desaparición forzada, acceso carnal violento y otras formas de
violencia sexual, sustracción de menores, desplazamiento forzado y reclutamiento
de menores.
Sin embargo,
respecto de ellos procede la libertad condicionada, siempre y cuando el
investigado, procesado o condenado haya permanecido privado de la libertad
cuando menos 5 años por esos hechos y suscriba el acta de compromiso correspondiente,
según establece el parágrafo del artículo 35.
34.- De su parte, el artículo 12 del Decreto 277 de 2017 regula el procedimiento para el otorgamiento de la
libertad, concretamente el numeral II, señala que la libertad condicionada se
aplicará a las demás personas que se encuentren en alguno de los supuestos
previstos en los artículos 17 de la ley 1820 y 6 del Decreto 277 de 2017, cuando las conductas relacionadas en los
supuestos anteriores, se hayan iniciado con anterioridad a la firma del Acuerdo
Final, la persona haya cumplido al menos 5 años de privación de la libertad y
la pena privativa de la libertad haya sido impuesta por delitos a los que no se
otorga amnistía de iure. También se otorgará a aquellas personas que estando
en los supuestos del artículo 6 de este decreto, hayan solicitado la amnistía
de iure y ésta les haya sido rechazada.
35.- Para mayor claridad, en busca de las diferencias que
se derivan de las instituciones de la Ley de amnistía, dígase:
(i). El beneficiario de la amnistía de iure tiene como privilegios la extinción
de la acción penal, disciplinaria, administrativa y fiscal, como de las penas
impuestas en cada uno en dicha clase de procesos, por conductas relacionadas
con el conflicto armado y, en consecuencia, la libertad inmediata de aquel que
se encuentre privado de la libertad.
(ii). La libertad
condicionada procede para aquellas personas que no son beneficiaras de la
amnistía de iure, pero que están bajo
las premisas de los artículos 17 de la Ley 1820/16 y artículo 6 del Decreto
Reglamentario 277/17, que se encuentran privadas de la libertad por más de 5
años y hayan firmado el acta de compromiso.
(iii). Las
personas que no son beneficiarias de la amnistía de iure y que no hayan completado el tiempo de privación de la
libertad por más de 5 años, serán trasladados a las ZVNT.
36.- Caso concreto: Para resolver la problemática derivada del
presente asunto se impone verificar si el penado cumple los anteriores
requisitos, para hacerse acreedor de la libertad condicionada. Para tal efecto
se examinarán las exigencias previstas en la ley
37.- Fecha de los
hechos. Frente al primer requisito
se observa que los delitos por los que fue condenado Rivera Aguiar fueron ejecutados antes de la firma del
acuerdo de paz, es decir, antes del 1º de diciembre de 2016.
38.- Delitos políticos
o conexos. Dentro del delito por el
que fue condenado Rivera Aguiar,
como lo es el terrorismo, no es de
aquellos denominados políticos ni conexos. Por esta razón, no procede la
amnistía de iure, como lo demanda la
ley.
39.- El peticionario
se encuentre incluido en las listas expedidas por la Oficina del Alto
Comisionado para la Paz. El
12 de julio de 2017 la Oficina del Alto Comisionado para la Paz informó que Ferney Rivera Aguiar se encuentra incluido
dentro del listado aceptado por la OACP mediante Resolución 004 del 3 de mayo
de 2017, que lo acredita como miembro de las FARC.
40.- Acta de compromiso para la libertad condicionada. Dentro del plenario aparece el acta de
compromiso suscrita por el penado, fechada el 17 de mayo de 2017[31] y el postulado cumple el
término de 5 años privado de la libertad[32].
41.- Delitos con ocasión o en relación con el conflicto armado. El Juez
Vigilante de la Pena negó la concesión la libertad condicionada al verificar
que Rivera Aguiar había sido
condenado por un punible que no fue cometido por causa, ocasión o en relación directa con el conflicto armado con
anterioridad a la entrada en vigor del acuerdo final. Sin embargo, dicha exigencia no está
fijada en el Decreto 277/17; para el otorgamiento de la libertad condicionada
porque basta que la persona a liberar esté en la lista o sea certificada por la
OACP.
42.- Conclusión. . De esta
manera, (i) al verificarse que el delito no es susceptible de amnistía de iure, (ii) que la OACP certificó que el
interesado hacía parte del grupo insurgente FARC-EP, amén de (iii) haber
firmado el acta de compromiso, se otorgará la LIBERTAD CONDICIONADA a Ferney Rivera Aguiar.
43.- Otorgar la libertad
condicionada, como en efecto aquí se ordenará, corresponde al mejor
razonamiento jurídico que se puede hacer con apego de claros postulados
constitucionales que garantizan el derecho a la no autoincriminación.
44.- Subordinar el
otorgamiento de la libertad condicionada a una persona condenada por delitos
comunes porque no confesó su pertenencia a la organización subversiva, como en
últimas se desprende de lo expuesto por el a
quo, supone la imposición de un gravamen por no haber admitido dentro del
proceso pertenecer a un grupo armado ilegal, como si el por entonces procesado
tuviera la obligación de prever la posterior suscripción de un acuerdo de paz
que le favoreciera.
45.- Esa no es la lógica
ni la mejor hermenéutica dirigida a posibilitar la más pronta implementación
del Acuerdo Final que, entre otras,
presupone la puesta en libertad de quienes pertenecieron a las FARC-EP.
46.- Por último, como Ferney Rivera Aguiar se encuentra
disfrutando de libertad por su calidad de gestor de paz, en los términos de
providencia emitida el 4 de agosto de 2017 por el Juzgado Octavo de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad, simplemente se concederá la LIBERTAD
CONDICIONADA sin que ello implica la expedición de la respectiva boleta. En
todo caso lo resuelto será comunicado al INPEC, al juez de penas y a la Oficina
del Alto Comisionado para la Paz, para lo de su cargo.
26. Por último, no por ello menos importante,
necesario resulta destacar que las decisiones que emiten los jueces ordinarios -incluyendo
la Corte Suprema- en relación con asuntos referidos al Acuerdo Final, por ejemplo, otorgamiento de amnistías, indultos,
libertades condicionadas, calificación de hechos como ocurridos con ocasión o
por razón del conflicto, conexidades con el delito político, la fecha de los
hechos para efectos de las extradiciones, etc., tienen una validez provisional,
esto es, no constituyen cosa juzgada material sobre los asuntos tratados. Tal
carácter provisional o, de alguna manera, precariedad en el alcance de lo
resuelto, se debe a que el Tribunal Especial para la Paz y las Salas de la
referida jurisdicción serán quienes tengan tanto la última como la primera
palabra sobre dichas cuestiones.
27. Para el caso concreto, en su oportunidad la
JEP dispondrá lo pertinente respecto de Seuxis Paucias Hernández Solarte, autorizando su
extradición, impidiendo que ella ocurra, confirmando que siga capturado u
ordenando su libertad, eventos en los que, como ocurre en un Estado de derecho,
sus decisiones será cumplidas y las demás autoridades tienen la obligación de
acatar y obedecer lo dispuesto por la jurisdicción transicional.
Cortésmente,
Alberto Poveda Perdomo
Magistrado
Fecha ut supra.
[13] El accionante
ha remitido comunicaciones al fiscal general y este ha respondido diciendo que
no debe responder. Véase la nota de prensa: «La divulgación de las interceptaciones produjo una breve
pero fuerte carta de Santrich desde prisión al fiscal general en la que le dice
“deja de ser farsante”. Y posteriormente, desde Ocaña, Norte de Santander,
Néstor Humberto Martínez, replicó señalando que el exjefe de las Farc no
está a su nivel: “Yo no le respondo a la gente que está en la cárcel”,
señaló apenas, tras recalcar que las pruebas en cuestión “ahí están
completas” y evidenciarían que Santrich estaba en negocios de narcotráfico». Cfr. https://www.semana.com/nacion/articulo/no-le-respondo-a-gente-que-esta-en-la-carcel-fiscal-general-sobre-santrich/588740
(2018/12/07).
[15] Por lo demás,
la evidencia que se ha conocido en los medios de comunicación, no es indicativa
de mucho. Como dijo un comentaristas: «una acusación
tan vaga que ni siquiera habla de un delito, sino de la presumible intención de
cometerlo, y que además se refiere a actos ocurridos fuera del territorio de
los Estados Unidos: en una casa y un hotel de Bogotá, en complicidad con
presuntos ciudadanos mexicanos, y con el propósito de “fabricar una sustancia
conteniendo una cantidad detectable de cocaína a sabiendas de que podría ser
ilegalmente importada a aguas a distancia de 12 millas de la costa de los
Estados Unidos”». Cfr. https://www.semana.com/opinion/articulo/sobre-la-captura-de-jesus-santrich-y-la-dea-por-antonio-caballero/563610
(2018/12/07)
[17] El pasado 20 de julio el Presidente Juan Manuel Santos expresó, en su discurso
de instalación del Congreso 2017-2018, que “para la comunidad
internacional el Estado no está dividido en compartimientos (…) por eso,
cumplir el Acuerdo de Paz en todas sus partes es una responsabilidad, es una
obligación moral, política y legal que asumimos ante el mundo entero y,
particularmente, ante su máxima instancia, que es el Consejo de Seguridad de
las Naciones Unidas”. Cfr. El Espectador, ¿Hay obligación de cumplir lo pactado?, Bogotá, 26 de julio de
2017. Véase en https://www.elespectador.com/noticias/politica/hay-obligacion-de-cumplir-lo-pactado-articulo-704867
(2017/11/16)
[18] “El secretario general adjunto de las Naciones Unidas
para Asuntos Políticos, Jeffrey Feltman,
manifestó tres preocupaciones frente a la aplicación del acuerdo de paz entre
el Gobierno y las Farc, principalmente por la participación política y la
reincorporación de los excombatientes”. Cfr. El Colombiano, Desde la ONU
piden cumplir con los compromisos del Acuerdo, Medellín, 15 de noviembre
de 2017. Véase en http://www.elcolombiano.com/colombia/acuerdos-de-gobierno-y-farc/onu-pide-cumplir-con-el-acuerdo-con-las-farc-HD7702393
(2017/11/16)
[19] Tribunal
Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, sentencia de 14 de noviembre de
2017, radicación 2017-02874.
[21] “De manera preliminar, y como presupuesto de la decisión, la Corte,
mayoritariamente, encontró que el Congreso de la República, en los términos de
la Sentencia C-699/16, había constatado la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera suscrito el 24 de
noviembre de 2016, y que, por consiguiente, el Acto Legislativo 01 de 2016 y la
de las competencias que del mismo se derivan, se encuentran vigentes. Para la
Corte, con posterioridad al 2 de octubre de 2016, el Presidente de la
República, al expresar su acatamiento a los resultados del plebiscito, hizo una
convocatoria a todas las fuerzas políticas, en particular a las que se
manifestaron por el NO, para escucharlas, abrir espacios de diálogo y
determinar el camino a seguir. Se dio lugar, entonces, a un proceso orientado a
la revisión del acuerdo final y a su adecuación teniendo en cuenta el resultado
del plebiscito. Se promovieron, así, diversas formas de participación
ciudadana, generando un escenario de mayor consenso alrededor del Acuerdo
Final, que se inscribe dentro del denominado “diálogo social”, mecanismo
democrático de participación consagrado en el artículo 111 de la Ley 1757 de
2016, como resultado del cual se adelantaron nuevas negociaciones hasta lograr
la celebración de un nuevo Acuerdo Final
cuya suscripción se llevó a cabo el 24 de noviembre de 2016. Para la Corte, ese
nuevo acuerdo interpreta, respeta y desarrolla de buena fe los resultados del
plebiscito, por cuanto acogió observaciones, reparos y objeciones de los
promotores del NO, de las víctimas, de los movimientos y organizaciones
sociales, como se evidencia en los cambios que se introdujeron en puntos
centrales del nuevo acuerdo. Finalmente, puntualizó la Corte, el proceso de
refrendación popular fue verificado por ambas cámaras del Congreso de la
República, mediante proposiciones aprobadas el 29 y el 30 de noviembre y
posteriormente reiteradas en el artículo 1º de la Ley 1820 del 30 de diciembre,
por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y
tratamientos penales especiales”. Corte Constitucional, sentencia C-160/17.
[22] Alberto Poveda Perdomo, Abelardo Poveda Perdomo y Alberto Poveda Rodríguez, No dejes que el árbol te impida ver el bosque. Problemas hermenéuticos
de la Ley de Amnistía. Especial referencia a la AMNISTIA DE IURE consagrada en
la Ley 1820 de 2016, Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2017, p. 73 y
ss.
[23] En la exposición de
motivos del Proyecto de Ley 01 de 2016 Senado, por medio de la cual se dictan
disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales, sobresalen las
referencias al Acuerdo Final. Por
ejemplo, se dice: “En cuanto al presente proyecto de ley, es preciso señalar que además de
las medidas contempladas en el Acuerdo
Final de carácter sustantivo relacionadas con el desarrollo rural, la
participación política, entre otros, dentro de lo acordado, se encuentran
medidas relacionadas con la garantía de la seguridad jurídica para todos los
que hayan cometido delitos por causa, con ocasión o en relación directa o
indirecta con el conflicto armado interno, se sometan al componente de justicia
del Acuerdo Final y cumplan las
condiciones de contribución con la garantía de los derechos de las víctimas.
Además de lo que específicamente se acordó respecto a la creación y funcionamiento
de la Jurisdicción Especial para la Paz, el Acuerdo establece
que se debe tramitar por vía legislativa una Ley de Amnistía y tratamientos
penales especiales donde se fijen las condiciones para otorgar este tratamiento
de justicia y otros equivalentes para quienes hayan cometido delitos
susceptibles de dichos tratamientos especiales por causa o con ocasión del
conflicto armado”. Cfr. Gaceta del Congreso 1128, Bogotá, 14 de diciembre de 2016.
[24] «Informe de Ponencia para Primer Debate al
Proyecto de Acto Legislativo 01 de 2016 Senado, por
medio del cual se adiciona un artículo transitorio a la Constitución con el
propósito de dar estabilidad y seguridad jurídica al Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción
de una Paz Estable y Duradera. Procedimiento Legislativo Especial»,
en Gaceta del Congreso 52. Bogotá, 6 de febrero de 2017.
[25] Esa es la razón que
explica las reiteradas remisiones (21 en total) que se hacen al Acuerdo Final en el Acto Legislativo 01
de 2017, por medio del cual se crea un
título de disposiciones transitorias de la Constitución para la terminación del
conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan
otras disposiciones.
[26] Esta hermenéutica
inicialmente expuesta por la doctrina (No dejes que el árbol te impida ver el bosque.
Problemas hermenéuticos de la Ley de Amnistía. Especial referencia a la
AMNISTIA DE IURE consagrada en la Ley 1820 de 2016, ob. cit., p. 41-45), ha sido acogida por la jurisprudencia nacional. Por ejemplo, la
suprema autoridad de lo contencioso administrativo señaló expresamente que el
Acuerdo Final tiene fuerza normativa (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 2 de agosto de 2017, radicación 25000232600020170002501).
Y el Tribunal Supremo, en un caso de extradición, en aplicación del Acuerdo
Final dispuso la libertad del requerido (Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, auto de 31 de mayo de 2017, radicación 50220, providencia
AP3393-2017).
[27] Por diferentes razones,
algunas inconfesables, una gran cantidad de narcotraficantes se hicieron a
franquicias paramilitares y fueron postulados a los beneficios de la Ley de
Justicia y Paz. Algunos de ellos han sido expulsados de tales trámites, como
recientemente ocurrió con alias “El Mellizo”. La Corte Suprema estableció que Miguel Ángel Mejía Múnera adquirió el Bloque Vencedores de
Arauca, como si se tratara de una concesión, para camuflarse entre las
autodefensas con miras a evitar la extradición y para ponerlos al servicio de
su negocio ilícito. Cfr. http://www.elespectador.com/noticias/judicial/corte-suprema-confirmo-expulsion-de-justicia-y-paz-de-el-mellizo-exjefe-paramilitar-articulo-711701
(2017/09/07).
[28] Todas las autoridades
jurisdiccionales ordinarias que tienen el deber legal de pronunciarse frente a
asuntos jurídicos cuyo conocimiento en últimas compete a la JEP, están
supeditadas a las correcciones que eventualmente trace la referida autoridad.
Es por ello que el Magistrado José Francisco Acuña Vizcaya expone, con razón, que “la Corte Suprema de
Justicia no se debe pronunciar, ni sentar doctrina jurisprudencial respecto de
aspectos que no son atinentes al caso que genera la decisión, y cuyo desarrollo
corresponde a otra jurisdicción, vale decir, la Jurisdicción Especial para la
Paz, quien es la llamada a interpretar la legislación diseñada para ser
aplicada por ella” (Aclaración de Voto, auto de 10 de mayo de 2017, radicación
49253, providencia AP3004-2017).
[29]
Según el artículo 6-1 del Decreto 277/2017, en este caso, para la decisión
sobre la amnistía, sólo se requerirá el aporte del acta de compromiso prevista
en el artículo 18 de la Ley 1820/2016.
[30] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 28 de junio de 2017,
radicación 50386.
