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CONTENIDO:
1. Presentación
2. Los fenómenos vigencia y promulgación de la ley y la Ley 975 de 2005
2.1. Consideraciones teóricas generales
2.2. Aspectos constitucionales referidos a la vigencia de la Ley de Justicia y Paz
3. Razones de la Corte Suprema de Justicia para excluir de los beneficios de la Ley de Justicia y Paz a los desmovilizados que ejecuten hechos delictivos con posterioridad al 25 de julio de 2005
4. Los motivos expuestos por el Gobierno Nacional para modificar la vigencia de la Ley 975 de 2005 y permitir sus beneficios a los paramilitares desmovilizados con posterioridad al 25 de julio de 2005
5. Algunos comentarios al Proyecto de Ley
6. El trámite en el Congreso de la República del Proyecto de Ley 288 de 2009 Senado
7. Intemporalidad para la desmovilización e impunidad de los graves crímenes como principales problemas de la propuesta gubernamental
7.1. Sobre la intemporalidad de la Ley de Justicia y Paz en los términos del proyecto
7.2. Su consecuencia: La debacle en la lucha contra la impunidad
7.3. Política criminal contradictoria y de mensajes confusos
7.4. Observaciones puntuales a la exposición de motivos que acompaña el proyecto de ley
8. Algunas preguntas que ameritan respuesta
9. Derecho penal para el amigo
10. Conclusiones
Bibliografía
2008/04/12
Corte Suprema de Justicia de Colombia. CONCIERTO PARA DELINQUIR DE LOS PARAMILITARES ES DELITO DE LESA HUMANIDAD.
Proceso N° 29472
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobada Acta N°
Bogotá, D. C., jueves, diez (10) de abril de dos mil ocho (2008).
VISTOS:
Decide la Sala acerca del recurso de apelación presentado por la Procuradora Judicial II contra la providencia del Tribunal Superior de Barranquilla, Sala de Justicia y Paz, de 12 de marzo de 2008, a través de la cual se abstuvo de decretar la exclusión de la lista de postulados a los beneficios previstos en la Ley 975 de 2005, del desmovilizado MANUEL ENRIQUE TORREGROSA CASTRO.
ANTECEDENTES:
1. Informa la Fiscal delegada que MANUEL ENRIQUE TORREGROSA CASTRO perteneció a una organización armada ilegal que se desmovilizó colectivamente el 3 de marzo de 2006 en el corregimiento La Mesa, municipio de Valledupar.
2. Que tal hecho llevó a que el 6 de noviembre de 2007 el Gobierno Nacional postulara a TORREGROSA CASTRO para acceder a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz.
3. Que las autoridades de Estados Unidos de América tienen información sobre la participación de TORREGROSA CASTRO en una organización criminal que desde 2002 hasta abril de 2007 importaba cocaína a la Unión, motivo por el cual el 7 de mayo de 2007 fue impartida orden de captura en su contra, y el 24 de septiembre de 2007 fue radicada por la Embajada de los Estados de Unidos de América la Nota Verbal N° 2967, en la que se solicita la extradición de la persona citada.
4. Que tal circunstancia, en los términos del artículo 10-10.4 de la Ley 975 de 2005 genera la exclusión del proceso de paz de los versionados, por lo que elevó tal petición a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla.
5. La Sala de Justicia y Paz se abstuvo de decretar la exclusión de MANUEL ENRIQUE TORREGROSA CASTRO del proceso regulado en la Ley 975 de 2005, decisión que al ser apelada por la delegada fiscal y el agente del Ministerio Público llevó a que el asunto fuera remitido a la Corte.
6. Abierto el acto procesal de sustentación del recurso de apelación la delegada de la Fiscalía desistió del mismo siendo dicha petición inmediatamente aceptada por la Sala y como se adjunto un poder del defensor de una de las víctimas, se le aceptó y autorizó su intervención en calidad de no recurrente.
EL AUTO IMPUGNADO:
El a quo consideró que toda persona se presume inocente mientras no exista una decisión judicial definitiva que declare su responsabilidad penal, razón por la cual sólo cuando MANUEL ENRIQUE TORREGROSA CASTRO sea condenado será posible decretar su exclusión del proceso y beneficios regulados en la Ley 975 de 2005.
Señala que como tal sentencia definitiva no se ha producido en tanto que apenas sí existe una solicitud de extradición y un proceso penal que adelanta la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, no existe responsabilidad penal declarada en contra del postulado como para tenerlo como responsable de un delito y, con ello, excluirlo.
Adicionalmente, resaltó que de la evidencia y medios probatorios aportados junto a la solicitud de la Fiscalía, respaldada por el Ministerio Público, no surge prueba fehaciente en torno a que el postulado haya ejecutado nuevas conductas punibles después de su desmovilización.
Adujo que una solicitud de extradición no tiene la virtualidad de producir la exclusión de un postulado. Solamente en el momento en que se produzca la condena en el exterior se producirá la consecuencia: exclusión de los beneficios o revocatoria de los mismos si el proceso ya terminó.
Concluyó afirmando que la exclusión de TORREGROSA CASTRO perjudica a las víctimas porque se reduce la posibilidad de obtener una verdad completa sobre las circunstancias y motivos que llevaron a la ejecución de los graves delitos que se atribuyen a los paramilitares.
INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA:
I. RECURRENTE: Ministerio Público.
Hizo un resumen de la actuación procesal y procedió a criticar lo resuelto por el Tribunal porque no es posible asumir que la ley estableció una tarifa legal para permitir la exclusión de los postulados.
Aseveró que es un error hacer depender la justicia transicional de lo que se resuelva en la jurisdicción ordinaria por la especialidad de la misma, más cuando el espíritu de la Ley de Justicia y Paz es el de alcanzar la paz, circunstancia que permite el otorgamiento de beneficios a los desmovilizados a cambio de obligaciones.
Solicita que la decisión del a quo sea revocada porque con lo resuelto se desconoce el objeto de la Ley 975 de 2005, razón que lleva a que la interpretación de dicho estatuto se haga de acuerdo al postulado de la paz y la restauración de los derechos de las víctimas.
Considera que como después de su desmovilización el postulado ha proseguido su actividad, la consecuencia debe ser su exclusión del trámite especial.
I. NO RECURRENTES:
(i). Fiscalía: No hizo manifestación sobre los motivos del recurso.
(ii). Representante de las víctimas: Solicitó confirmar la providencia impugnada al estar de acuerdo con lo resuelto por la Sala de Justicia y Paz.
Señaló que es muy importante que, en aras de la memoria histórica, al postulado se le de la oportunidad de contar la verdad de sus crímenes, porque tal es el propósito de la legislación especial.
Agrega que la petición de exclusión formulada por la Fiscalía no tiene fundamento probatorio alguno.
(iii). Postulado: Manifestó que su actividad delincuencia fue desarrollada en forma previa a su desmovilización y que los nuevos hechos que se le imputan no han ocurrido.
(iv). Defensor: Reiteró lo dicho en la decisión de primera instancia y consideró que la exclusión de un postulado atenta contra la verdad y el debido proceso. Reclamó que la Sala confirme la decisión apelada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. La Corte es competente para resolver los recursos de apelación contra las decisiones que toman en primera instancia los Tribunales Superiores (Ley 600 de 2000, artículo 75-3 y Ley 906 de 2004, artículo 32-3) y en el caso concreto de las Salas de Justicia y Paz porque tal atribución expresamente ha sido conferida por el artículo 26 de la Ley 975 de 2005.
2. La Ley de Justicia y Paz es un estatuto especial de transición en el que también imperan las disposiciones del Acto Legislativo 03 de 2002 , tal como lo señaló la Sala en oportunidad anterior .
3. La ley “por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley”, como ocurre con todos los estatutos especiales, contiene una disposición de “complementariedad” o remisión normativa de acuerdo con la cual “para todo lo no dispuesto (en ella)… se aplicará la Ley 782 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal” (artículo 62).
4. La citada remisión al “Código de Procedimiento Penal” resulta confusa pues para la fecha de expedición de la Ley 975 de 2005 , en el territorio nacional estaban vigentes dos estatutos procesales diferentes, el más antiguo con tendencia mixta (Ley 600 de 2004) y el más reciente acorde con la sistemática acusatoria (Ley 906 de 2004), situación que impone la tarea de dilucidar cuál de dichos códigos es al que se hace referencia en el artículo citado.
5. La Sala ha dicho que para cumplir tal cometido primero hay que advertir que la mayoría de delitos atribuibles a los desmovilizados pertenecientes a los grupos paramilitares ocurrieron en vigencia de la Ley 600 de 2000 , y en los precisos términos del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, la nueva normatividad solamente será aplicable a los delitos cometidos por los miembros de tal organización ilegal de acuerdo con las reglas de gradualidad , de donde se sigue que inicialmente la remisión se debe hacer al estatuto procesal de 2000, pero por la filosofía y acato que se debe tener respecto del Acto Legislativo 03 de 2002, unido a la similitud de algunas instituciones de la nueva codificación procesal de 2004 con las consagradas en la ley de transición, también resulta imperativo examinar las nuevas instituciones.
6. Además de lo anterior no se debe desconocer que en situaciones de sucesión o coexistencia de leyes ha de ser tenido en cuenta el principio de favorabilidad , sin olvidar que en supuestos límite dicho postulado debe ser ponderado frente a otros fines, valores y derechos fundamentales que lo pueden hacer ceder y producir su inaplicación .
7. En estas condiciones, si se trata de un asunto ocurrido en época anterior al 1° de enero de 2005, la regla general para efectos de la remisión normativa será la de acudir a la Ley 600 de 2000, salvo que se trate de instituciones que solamente pueden tener identidad con las consagradas en la Ley 906 de 2004, caso en el cual la integración normativa se debe hacer con el estatuto procesal de estirpe acusatoria.
8. Las facultades para excluir a una persona de la lista de postulados, así como ocurre con la de archivar unas diligencias o la de precluir un proceso que se tramita de acuerdo con la Ley 975, deben ser entendidas dentro del espíritu del Acto Legislativo 03 de 2002, razón por la cual resulta imperativo examinar las potestades de fiscales y Magistrados a la luz de la Ley 906 de 2004.
9. Hay que tener en cuenta que por la naturaleza especial del procedimiento consagrado en la Ley de Justicia y Paz y las motivaciones que dieron lugar a la expedición de tan excepcional estatuto, el Gobierno Nacional ejecuta un acto de naturaleza política cuando otorga a un sujeto la condición de elegible o postulado a los beneficios previstos en la mencionada normatividad.
10. A partir del momento en que una persona hace parte de la lista de postulados a los beneficios de la ley transicional y la misma ha quedado en manos de la Fiscalía, compete a la jurisdicción, en forma exclusiva y excluyente, otorgar beneficios a los postulados que reúnan los requisitos consagrados en las normas o excluirlos de los mismos. En otros términos: la inclusión de una persona en lista de postulados a los beneficios que pueda recibir en los términos de la especialísima legislación o la exclusión de ellos, se tiene que hacer mediante decisiones de carácter judicial que conciernen privativamente a los Magistrados de las Salas de Justicia y Paz de los Tribunales Superiores y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en primera y segunda instancia, respectivamente.
11. De lo expuesto se tiene que si se ha iniciado el trámite judicial en los términos de la Ley 975 de 2005, toda solicitud que pretenda excluir de los beneficios de la ley a un postulado –por solicitud de la Fiscalía o del Gobierno Nacional– o que se enderece al archivo de las diligencias o la preclusión de la investigación, por ser decisiones propias de un proceso como es debido tienen que ser tramitadas de acuerdo con lo dispuesto por los artículos de la citada ley en concordancia con los de la nueva codificación procesal penal de 2004, pues el trámite deja de ser político-gubernativo para convertirse en estrictamente judicial.
12. También ha señalado la Sala que cuando el elegible renuncia voluntariamente a ser investigado por el procedimiento de la Ley 975 de 2005, no se requiere decisión de la Sala de Justicia y Paz para ordenar finalizar el trámite y remitir las diligencias a la justicia ordinaria:
(i) Porque el presupuesto instrumental esencial para esta especialísima clase de proceso aparece dado por la confesión veraz y completa de los delitos cometidos o de cuya ocurrencia tiene conocimiento el postulado, revelación que en todo caso debe ser obtenida en forma voluntaria, sin juramento ni coacciones de naturaleza alguna. Y,
(ii) Porque la pena alternativa constituye un derecho disponible por su beneficiario sin que esa decisión menoscabe derechos de la sociedad y de las víctimas, toda vez que los delitos cometidos y sus autores serán investigados por la justicia ordinaria .
13. La Ley de Justicia y Paz consagra una serie de requisitos que deben ser cumplidos por quien pretenda ser acreedor a los beneficios que la singular normatividad ofrece a los desmovilizados de los grupos armados ilegales, de donde se sigue que en caso de insatisfacción de los mismos o incumplimiento de las obligaciones que se le imponen al postulado, se produce la exclusión del proceso -cuando el asunto está en trámite- o la revocatoria de la pena alternativa -cuando el proceso ha concluido-.
14. En la petición original que dio inicio al presente trámite se observa una confusión por parte de la delegada fiscal porque dice fundamentarse en el artículo 10-10.4 de la Ley 975 de 2005, siendo que el supuesto normativo citado se refiere a la elegibilidad para la desmovilización. De su requerimiento se deduce que la reclamada exclusión de TORREGROSA CASTRO está fundamentada y aparece respaldada normativamente por el artículo 11 ibídem, en el que se establece que
Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley que se hayan desmovilizado individualmente y que contribuyan a la consecución de la paz nacional, podrán acceder a los beneficios que establece la presente ley
siempre y cuando, entre otros compromisos, cesen toda actividad ilícita (11.4).
15. En primer lugar se ha de destacar que la paz que se pretende alcanzar con la ley en cita es aquella perturbada por el accionar de los grupos armados ilegales, de modo que el alcance de la expresión «ilícita» debe entenderse en el contexto de las acciones delictivas realizadas en el pasado por los desmovilizados en tanto miembros de una organización dedicada a la ejecución de infracciones punibles de diferente naturaleza.
Si el desmovilizado-postulado transgrede las normas que regulan el tráfico automotor, no paga sus obligaciones con el fisco, incumple contratos o perturba la convivencia porque desde su residencia se producen olores o ruidos molestos para los vecinos, no cabe duda que está realizando actividades ilícitas, pero las mismas al no estar vinculadas directamente al espíritu de la ley no constituyen por sí solas condición suficiente para estructurar una causal de exclusión de la Ley de Justicia y Paz.
16. Para poder establecer si una persona realiza acciones ilícitas -se entiende delictivas- o prosigue la actividad criminal es menester acudir a la Constitución Política porque ella establece en su artículo 29 que
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable,
axioma que se completa con un conjunto de disposiciones provenientes del denominado Derecho Internacional de los Derechos Humanos , el que por mandato de la propia Carta se integran al sistema normativo nacional por vía del bloque de constitucionalidad.
17. La Corte tiene dicho desde antaño que la presunción de inocencia significa que es al Estado a quien corresponde demostrar que el procesado es el responsable del delito que se le atribuye , razón por la cual
solamente la culminación de un proceso podrá deducir el verdadero alcance de su responsabilidad penal o si es el caso, su ajenidad a la imputación como en los supuestos de cesación de procedimiento o resolución de preclusión de la instrucción.
Al producirse una decisión judicial definitiva desaparece toda posibilidad de vulneración pues con la declaratoria legal de responsabilidad, termina la presunción de inocencia .
Y más adelante se dijo que
La presunción de inocencia referida al proceso penal es una garantía de toda persona a no ser considerada culpable mientras no se la declara judicialmente como tal a través de sentencia definitiva .
En este punto se resalta que la jurisprudencia de la Sala ha precisado, a los efectos propios de la teoría del delito, que
La presunción de inocencia opera en relación con todos los elementos del delito .
Y el Tribunal Constitucional ha expuesto que
La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental… Este derecho acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado. Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse a favor del acusado .
Por ello es que existe unanimidad en la doctrina y la jurisprudencia al entender
que en Colombia solamente tienen el carácter de antecedentes judiciales las condenas penales proferidas mediante sentencias ,
que estando en firme, es decir, ejecutoriadas -porque no admiten recursos o porque los que procedían fueron resueltos-, desvirtuaron cualquier duda y permitieron constatar con grado de certeza o verdad particular y concreta que el imputado es responsable del hecho delictivo por el cual fue investigado, de modo que hacia el futuro le aparecerá como antecedente la condena impuesta por la autoridad judicial.
18. Según la reseña precedentemente expuesta, solamente se podrá señalar a una persona como responsable de un delito cuando en contra de la misma se haya proferido una sentencia que alcanza ejecutoria formal y material, de donde se sigue que toda expresión usada por el legislador desde la cual se generen efectos por la participación de un sujeto en la ejecución de conductas delictivas, consumadas o tentadas, ha de entenderse que la consecuencia solamente se produce una vez ha sido verificada la existencia de la verdad judicial declarada en un fallo que se encuentra en firme.
19. No es posible generar consecuencias en contra de una persona presumiendo su responsabilidad penal, como sería el caso de tenerla como autor o partícipe de un hecho que apenas se indaga o investiga, sin que importe que la persona se encuentre privada de la libertad o beneficiada por alguna figura excarcelatoria o que el proceso se encuentre en etapa investigativa o de juzgamiento, pues tal proceder implicaría desconocer el postulado superior ya citado y el bloque de constitucionalidad que lo acompaña.
20. Que una persona sea requerida en extradición para que comparezca en juicio ante los tribunales de justicia del país requirente, apenas indica, desde la perspectiva de la responsabilidad criminal por la conducta punible imputada, que en caso de ser extraditada será sometida a juicio en el que se tratará de desvirtuar la presunción de inocencia que opera a su favor.
21. Lo expuesto significa que la petición dirigida a excluir de los beneficios de la Ley de Justicia y Paz a MANUEL ENRIQUE TORREGROSA CASTRO, por fundamentarse en una equivocada interpretación de los postulados de la ley en cita y contrariar flagrantemente el contenido explícito de derechos y garantías que rigen en el ordenamiento jurídico colombiano, se despachará con rechazo de la pretensión invocada.
22. Respecto de la argumentación presentada por el a quo, tema abordado por los no recurrentes, sobre los problemas que suscita la extradición de un postulado dentro del régimen especialísimo de la Ley de Justicia y Paz, en tanto la verdad a que tienen derecho las víctimas se diluye o se hace imposible alcanzarla con el instituto de cooperación internacional, la Sala reitera que el concepto que emite por mandato legal se hace teniendo en cuenta los requisitos y fundamentos que la autorizan, supuestos normativos en los que se determina que la extradición procederá en los siguientes supuestos:
(i) Que se trate de hechos cometidos con posterioridad al 17 de diciembre de 1997 (Constitución Política, artículo 35 y Ley 906 de 2004, artículo 490);
(ii) Que no se trate de delitos políticos (Constitución Política, artículo 35 y Ley 906 de 2004, artículo 490);
(iii) Que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años (Ley 906 de 2004, artículo 493-1);
(iv) Que por lo menos se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente (Ley 906 de 2004, artículo 493-2).
Y la Corte Suprema de Justicia debe emitir un concepto favorable o negativo a la extradición que se fundamentará
en la validez formal de la documentación presentada, en la demostración plena de la identidad del solicitado, en el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos (Ley 906 de 2004, artículo 502).
23. Las anteriores previsiones normativas le señalan a la Corte lo que debe tener en cuenta para emitir el concepto favorable o negativo a la solicitud de extradición, supuestos que en todo caso deben complementarse con lo dispuesto en otras disposiciones que rigen en el ordenamiento jurídico colombiano, y por ello, por ejemplo, el extraditado no podrá ser sometido en el extranjero a las penas de muerte o prisión perpetua.
Igualmente, en cumplimiento de la función de conceptuar la Corte debe establecer que la decisión favorable no resulte contraria a otras normas constitucionales -incluidas las del bloque de constitucionalidad- o legales, porque ellas radian legalidad y legitimidad a las decisiones judiciales.
24. De lo anterior se sigue, como se prevé explícitamente, que el concepto de extradición tenga en cuenta los tratados internacionales, no sólo los referidos al instituto de la colaboración internacional dirigidos a la lucha contra la impunidad sino todos aquellos que se refieren a los derechos y garantías, tanto de los extraditables como de los asociados .
25. Dado que el Estado colombiano se ha comprometido a perseguir el delito, tanto en lo interno como frente a la comunidad internacional, tal obligación tiene su correlato en la efectiva protección de los derechos de las víctimas, las cuales no pueden quedar desprotegidas bajo ninguna circunstancia y por ello existe consenso en alcanzar para las mismas verdad, justicia y reparación.
Tal imperativo tiene una connotación superior cuando se trata de delitos de lesa humanidad, situación en la que se encuentran los desmovilizados que han sido postulados para los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, en tanto que su obligación consiste en rendir versiones libres en las que deben confesar de manera veraz y completa los delitos cometidos.
Teniendo en cuenta que los reatos ejecutados por los postulados se refieren a desapariciones forzadas, desplazamiento forzado, torturas, homicidios por razones políticas, etc., y como dichos punibles se entienden comprendidos dentro de la calificación de delitos de lesa humanidad, tal valoración se debe extender al denominado concierto para delinquir agravado en tanto el acuerdo criminal se perfeccionó con tales propósitos.
Destaca la Sala que el Estatuto de Roma que dio origen a la Corte Penal Internacional ha tenido en cuenta no sólo la conducta del autor o de los partícipes sino que también ha considerado en especial la existencia de propósitos dirigidos a cometer delitos de lesa humanidad, lo cual significa que también deben ser castigadas en igual medida aquellas conductas preparatorias para la comisión de los delitos que incluyen tanto el acuerdo como el tomar parte en una actividad dirigida a ese fin, como ocurre con el concierto para delinquir agravado.
Para llegar a considerar a los responsables de concierto para delinquir como autores de delitos de lesa humanidad deben estar presentes los siguientes elementos :
(i) Que las actividades públicas de la organización incluyan algunos de los crímenes contra la humanidad;
(ii) Que sus integrantes sean voluntarios; y
(iii) Que la mayoría de los miembros de la organización debieron haber tenido conocimiento o ser concientes de la naturaleza criminal de la actividad de la organización,
bases a partir de las cuales varios tribunales internacionales y nacionales consideran que el concierto para cometer delitos de lesa humanidad también debe ser calificado como punible de la misma naturaleza , como lo determina la Corte en este momento para el caso colombiano y con todas las consecuencias que ello implica .
Ha de agregarse que al ordenamiento jurídico nacional han sido incorporados diferentes tratados y convenciones, bien por anexión expresa o por vía del bloque de constitucionalidad (artículo 93 de la Constitución Política), que permiten constatar que el concierto para delinquir sí hace parte de los crímenes de lesa humanidad. Tal aserto se puede confirmar una vez se revisa el contenido de los siguientes estatutos:
(I). Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Colombia firmó la convención el 12 agosto de 1949 y ratificó el 27 de Octubre de 1959. Ley 28 de 27 de mayo de 1959).
Art. III. Serán castigados los actos siguientes:
a) El genocidio.
b) La asociación para cometer genocidio.
c) La instigación directa y pública a cometer genocidio.
d) La tentativa de genocidio.
e) La complicidad en el genocidio.
(II). Convención contra la tortura y otros tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada en Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 (Aprobada mediante Ley 70 de 1986).
Artículo 4.
1. Todo Estado Parte velará porque todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura.
(III). Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (Adoptada por la Asamblea General de la OEA en Cartagena de Indias en 1985, aprobada mediante la Ley 406 de 1997).
Artículo 3
Serán responsables del delito de tortura:
a. Los empleados o funcionarios públicos que actuando en ese carácter ordenen, instiguen, induzcan a su comisión, lo cometan directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan.
b. las personas que a instigación de los funcionarios o empleados públicos a que se refiere el inciso a. ordenen, instiguen o induzcan a su comisión, lo cometan directamente o sean cómplices.
(IV). Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (Aprobada por la Ley 707 de 2001).
ARTICULO II
Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.
(IV) Por último, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado el 17 de julio de 1998 (Aprobado por medio del Acto Legislativo 2 de 2001 que adicionó el Artículo 93 de la Constitución Política y Ley 742 de 2002), se establece en el artículo 25 que si bien la responsabilidad penal es de carácter individual también responderá por los delitos de su competencia, quien
a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable;
b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa;
c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión;
d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará:
i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o
ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;
e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se cometa;
f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se consume no podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo.
26. De otra parte, ha de tenerse en cuenta que las víctimas tienen derechos fundamentales en orden a garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, a que existe una (ii) obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y a un (iii) acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad .
Tal perspectiva de la víctima solamente se puede entender cuando se acepta, como tiene que ser, que ella ha quedado cubierta por
un sistema de garantías fundado en el principio de la tutela judicial efectiva , de amplio reconocimiento internacional , y con evidente acogida constitucional a través de los artículos 229, 29 y 93 de la Carta. Este principio se caracteriza por establecer un sistema de garantías de naturaleza bilateral. Ello implica que garantías como el acceso a la justicia (Art.229); la igualdad ante los tribunales (Art.13); la defensa en el proceso (Art.29); la imparcialidad e independencia de los tribunales ; la efectividad de los derechos (Arts. 2° y 228); sean predicables tanto del acusado como de la víctima. Esta bilateralidad, ha sido admitida por esta Corporación al señalar que el complejo del debido proceso, que involucra principio de legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa y sus garantías, y el juez natural, se predican de igual manera respecto de las víctimas y perjudicados .
El Tribunal Constitucional en la sentencia C-454/06 resumió el alcance de los derechos de las víctimas del delito de la siguiente manera:
a. El derecho a la verdad.
31. El conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (principios 1° a 4) incorporan en este derecho las siguientes garantías: (i) el derecho inalienable a la verdad; (ii) el deber de recordar; (iii) el derecho de las víctimas a saber.
El primero, comporta el derecho de cada pueblo a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias que llevaron a la perpetración de los crímenes. El segundo, consiste en el conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión como parte de su patrimonio, y por ello se deben adoptar medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al Estado. Y el tercero, determina que, independientemente de las acciones que las víctimas, así como sus familiares o allegados puedan entablar ante la justicia, tiene el derecho imprescriptible a conocer la verdad, acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones, y en caso de fallecimiento o desaparición acerca de la suerte que corrió la víctima.
El derecho a la verdad presenta así una dimensión colectiva cuyo fin es “preservar del olvido a la memoria colectiva” , y una dimensión individual cuya efectividad se realiza fundamentalmente en el ámbito judicial, a través del derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corte .
32. Proyectando estos principios en el ámbito nacional, la jurisprudencia constitucional ha determinado que el derecho de acceder a la verdad, implica que las personas tienen derecho a conocer qué fue lo que realmente sucedió en su caso. La dignidad humana de una persona se ve afectada si se le priva de información que es vital para ella. El acceso a la verdad aparece así íntimamente ligado al respeto de la dignidad humana, a la memoria y a la imagen de la víctima .
b. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad.
33. Este derecho incorpora una serie de garantías para las víctimas de los delitos que se derivan de unos correlativos deberes para las autoridades, que pueden sistematizarse así: (i) el deber del Estado de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes de los delitos; (ii) el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; (iii) el deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho de acceso a la justicia, tiene como uno de sus componentes naturales el derecho a que se haga justicia. Este derecho involucra un verdadero derecho constitucional al proceso penal , y el derecho a participar en el proceso penal , por cuanto el derecho al proceso en el estado democrático debe ser eminentemente participativo. Esta participación se expresa en " que los familiares de la persona fallecida y sus representantes legales serán informados de las audiencias que se celebren, a las que tendrán acceso, así como a toda información pertinente a la investigación y tendrán derecho a presentar otras pruebas .
c. El derecho a la reparación integral del daño que se ha ocasionado a la víctima o a los perjudicados con el delito.
34. El derecho de reparación, conforme al derecho internacional contemporáneo también presenta una dimensión individual y otra colectiva. Desde su dimensión individual abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima, y comprende la adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitución, (ii) indemnización, (iii) rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición. En su dimensión colectiva, involucra medidas de satisfacción de alcance general como la adopción de medidas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las violaciones ocurridas .
La integralidad de la reparación comporta la adopción de todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la violación.
En forma concreta sobre los derechos de las víctimas en procesos inscritos en contextos y modalidades de justicia transicional de reconciliación, el Tribunal Constitucional mediante la sentencia C-370/06, no solamente señaló que además de garantizarles la protección de los derechos humanos mediante el ejercicio de un recurso en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos
[4.5.3.] … corresponde el correlativo deber estatal de juzgar y sancionar las violaciones de tales derechos. Este deber puede ser llamado obligación de procesamiento y sanción judicial de los responsables de atentados en contra de los derechos humanos internacionalmente protegidos.
(…)
4.5.5. El deber estatal de investigar, procesar y sancionar judicialmente a los autores de graves atropellos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no queda cumplido por el sólo hecho de adelantar el proceso respectivo, sino que exige que este se surta en un “plazo razonable”. De otra manera no se satisface el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y a que se sancione a los eventuales responsables.
(…)
4.5.7. La obligación estatal de iniciar ex officio las investigaciones en caso de graves atropellos en contra de los derechos humanos indica que la búsqueda efectiva de la verdad corresponde al Estado, y no depende de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares, o de su aportación de elementos probatorios.
(…)
4.5.9. Las obligaciones de reparación conllevan: (i) en primer lugar, si ello es posible, la plena restitución (restitutio in integrum), “la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la violación” ; (ii) de no ser posible lo anterior, pueden implicar otra serie de medidas que además de garantizar el respeto a los derechos conculcados, tomadas en conjunto reparen las consecuencias de la infracción; entre ellas cabe la indemnización compensatoria.
4.5.10. El derecho a la verdad implica que en cabeza de las víctimas existe un derecho a conocer lo sucedido, a saber quiénes fueron los agentes del daño, a que los hechos se investiguen seriamente y se sancionen por el Estado, y a que se prevenga la impunidad.
4.5.11. El derecho a la verdad implica para los familiares de la víctima la posibilidad de conocer lo sucedido a ésta, y, en caso de atentados contra el derecho a la vida, en derecho a saber dónde se encuentran sus restos; en estos supuestos, este conocimiento constituye un medio de reparación y, por tanto, una expectativa que el Estado debe satisfacer a los familiares de la víctima y a la sociedad como un todo.
4.5.12. La sociedad también tiene un derecho a conocer la verdad, que implica la divulgación pública de los resultados de las investigaciones sobre graves violaciones de derechos humanos.
(…)
4.7. El “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”, proclamados por la ONU en 1998.
(…)
(…), la Corte aprecia que, dentro de las principales conclusiones que se extraen del “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad” en su última actualización, cabe mencionar las siguientes, de especial relevancia para el estudio de constitucionalidad que adelanta: (i) durante los procesos de transición hacia la paz, como el que adelanta Colombia, a las víctimas les asisten tres categorías de derechos: a) el derecho a saber, b) el derecho a la justicia y c) el derecho a la reparación; (ii) el derecho a saber es imprescriptible e implica la posibilidad de conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima; (iii) el derecho a saber también hace referencia al derecho colectivo a conocer qué pasó, derecho que tiene su razón de ser en la necesidad de prevenir que las violaciones se reproduzcan y que implica la obligación de “memoria” pública sobre los resultados de las investigaciones; (iv) el derecho a la justicia implica que toda víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que su agresor sea juzgado, obteniendo su reparación; (v) al derecho a la justicia corresponde el deber estatal de investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar su sanción; (vi) dentro del proceso penal las víctimas tienen el derecho de hacerse parte para reclamar su derecho a la reparación. (vii) En todo caso, las reglas de procedimiento deben responder a criterios de debido proceso; (viii) la prescripción de la acción penal o de las penas no puede ser opuesta a los crímenes graves que según el derecho internacional sean considerados crímenes contra la humanidad ni correr durante el período donde no existió un recurso eficaz; (ix) En cuanto a la disminución de las penas, las “leyes de arrepentidos” son admisibles dentro de procesos de transición a la paz, “pero no deben exonerar totalmente a los autores”; (x) la reparación tiene una dimensión doble (individual y colectiva) y en el plano individual abarca medidas de restitución, indemnización y readaptación; (xi) en el plano colectivo, la reparación se logra a través de medidas de carácter simbólico o de otro tipo que se proyectan a la comunidad; (xii) dentro de las garantías de no repetición, se incluye la disolución de los grupos armados acompañada de medidas de reinserción.
Los derechos referidos llevan a que los jueces, inclusive quien debe conceptuar en los trámites de extradición , no pueda pasar como mero espectador pues su misión
va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales…,
de donde le resulta imperativa la obligación de
buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad .
Frente a las violaciones de los derechos humanos el Estado debe garantizar a las víctimas un recurso efectivo que ofrezca resultados o respuestas adecuadas , lo que equivale a decir, ni más ni menos, que un remedo de justicia no equivale a hacer justicia. Dicho en otros términos: sólo se hace justicia y se obtiene eficacia del recurso efectivo cuando quienes han sufrido la violación de los derechos humanos, quienes han sido víctimas de los delitos cometidos por los grupos paramilitares, o sus familiares, obtienen verdad, justicia y reparación .
El Estado, en este caso los jueces, faltan a sus deberes cuando ante graves violaciones a los derechos humanos no investigan, juzgan y sancionan a los responsables de cometerlas. En concreto sobre el denominado recurso efectivo, se incumplen gravemente los estándares internacionales cuando (i) no se adelantan los procesos judiciales de forma seria, rigurosa y exhaustiva, (ii) cuando no se tramitan con diligencia, celeridad y convicción, (iii) no se toman medidas para proteger a las víctimas (iv) o no se les permite a éstas intervenir en los procesos, (v) o se dilata en el tiempo la definición del asunto.
Hay que resaltar la necesidad de que la judicatura comprenda el papel que juegan sus decisiones en el contexto del sistema penal y del modelo estatal del que hace parte por cuanto las democracias constitucionales son fundamentalmente Estados de Justicia; es decir, Estados que en el contexto de una democracia participativa y pluralista, llevan a una nueva dimensión los contenidos de libertad política del Estado Liberal y de igualdad del Estado Social. Por ello, cada acto de los poderes constituidos, incluido el Poder Judicial, se halla vinculado por la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, como principio constitucional, como derecho y aún como deber estatal, de donde resulta imperioso que los jueces, al emitir sus pronunciamientos, no se preocupen solo por la corrección jurídica de sus decisiones sino también por la necesidad de armonizar esa corrección con contenidos materiales de Justicia porque de lo contrario, la judicatura colombiana no habría dado un solo paso desde las épocas del más rígido formalismo jurídico.
Si se procede de esa manera, esto es, armonizando la corrección jurídica y la justicia material, es fácil advertir que existen razones superiores para examinar la legitimidad de una extradición que puede estar en últimas conculcando los derechos de las víctimas al impedirse con ella la realización de los fines constitucionales del proceso penal pues afectan las legítimas expectativas que alientan las víctimas de las conductas punibles en cuanto a la realización de su derecho a la verdad, justicia y reparación, y, al contrario, la extradición de un desmovilizado para que responda en el extranjero por delitos menos graves que los que está confesando ante los jueces colombianos, resulta siendo una forma de impunidad.
27. Y si se repara que la Ley 975 de 2005 fue promovida por el Gobierno Nacional haciendo referencia a que la paz como gran propósito nacional no debe tener obstáculos y que en aras de ella se debe
encontrar una adecuada relación, un equilibrio entre justicia y paz, que nos permita satisfacer los intereses de la primera, al tiempo que se avanza de manera audaz y efectiva en la superación de los problemas de violencia que tanto sufrimiento le han causado al país ,
de modo que se estructuró un proyecto de ley que debía tener como ejes centrales
Verdad, Justicia y Reparación, dando especial importancia al derecho de las víctimas ,
refulgiendo con diafanidad que tanto el Gobierno Nacional como las comunidades nacional e internacional tengan interés en que los graves delitos cometidos por las bandas paramilitares sean aclarados plenamente, y se impongan las consecuencias punitivas que las leyes autorizan, porque de lo contrario se estaría vulnerando
el derecho de la sociedad a esclarecer procesos de macrocriminalidad que afectan de manera masiva y sistemática los derechos humanos de la población, (que también) son derechos constitucionales .
Como lo dijo el Tribunal Constitucional al examinar la exequibilidad de la Ley 975 de 2005, el hecho de que el Estado atraviese por difíciles circunstancias que dificulten la consecución de la paz, no lo liberan de sus obligaciones en materia de justicia, verdad, reparación y no repetición, que emanan de la Convención Americana de Derechos Humanos .
28. Todo lo expresado obliga a la Corte a considerar, en aras del imperio de la justicia nacional, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, que si en un supuesto concreto de extradición se produce como consecuencia del mismo la violación de los derechos de las víctimas, el concepto deberá ser emitido en forma negativa o si el mismo es de carácter favorable será condicionado para evitar el desamparo de quienes han padecido las consecuencias de los delitos confesados por el desmovilizado-postulado, supuesto ineludible que de no atenderse convertirá el concepto en negativo, con las respectivas consecuencias.
En conclusión, y de acuerdo con lo enunciado, se impone confirmar lo resuelto por el Tribunal porque no ha sido acreditada causal alguna de exclusión del postulado a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE:
1°. CONFIRMAR el auto de 12 de marzo de 2008 proferido por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla dentro del proceso seguido contra MANUEL ENRIQUE TORREGROSA CASTRO.
2°. ADVERTIR que contra esta providencia no proceden recursos.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobada Acta N°
Bogotá, D. C., jueves, diez (10) de abril de dos mil ocho (2008).
VISTOS:
Decide la Sala acerca del recurso de apelación presentado por la Procuradora Judicial II contra la providencia del Tribunal Superior de Barranquilla, Sala de Justicia y Paz, de 12 de marzo de 2008, a través de la cual se abstuvo de decretar la exclusión de la lista de postulados a los beneficios previstos en la Ley 975 de 2005, del desmovilizado MANUEL ENRIQUE TORREGROSA CASTRO.
ANTECEDENTES:
1. Informa la Fiscal delegada que MANUEL ENRIQUE TORREGROSA CASTRO perteneció a una organización armada ilegal que se desmovilizó colectivamente el 3 de marzo de 2006 en el corregimiento La Mesa, municipio de Valledupar.
2. Que tal hecho llevó a que el 6 de noviembre de 2007 el Gobierno Nacional postulara a TORREGROSA CASTRO para acceder a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz.
3. Que las autoridades de Estados Unidos de América tienen información sobre la participación de TORREGROSA CASTRO en una organización criminal que desde 2002 hasta abril de 2007 importaba cocaína a la Unión, motivo por el cual el 7 de mayo de 2007 fue impartida orden de captura en su contra, y el 24 de septiembre de 2007 fue radicada por la Embajada de los Estados de Unidos de América la Nota Verbal N° 2967, en la que se solicita la extradición de la persona citada.
4. Que tal circunstancia, en los términos del artículo 10-10.4 de la Ley 975 de 2005 genera la exclusión del proceso de paz de los versionados, por lo que elevó tal petición a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla.
5. La Sala de Justicia y Paz se abstuvo de decretar la exclusión de MANUEL ENRIQUE TORREGROSA CASTRO del proceso regulado en la Ley 975 de 2005, decisión que al ser apelada por la delegada fiscal y el agente del Ministerio Público llevó a que el asunto fuera remitido a la Corte.
6. Abierto el acto procesal de sustentación del recurso de apelación la delegada de la Fiscalía desistió del mismo siendo dicha petición inmediatamente aceptada por la Sala y como se adjunto un poder del defensor de una de las víctimas, se le aceptó y autorizó su intervención en calidad de no recurrente.
EL AUTO IMPUGNADO:
El a quo consideró que toda persona se presume inocente mientras no exista una decisión judicial definitiva que declare su responsabilidad penal, razón por la cual sólo cuando MANUEL ENRIQUE TORREGROSA CASTRO sea condenado será posible decretar su exclusión del proceso y beneficios regulados en la Ley 975 de 2005.
Señala que como tal sentencia definitiva no se ha producido en tanto que apenas sí existe una solicitud de extradición y un proceso penal que adelanta la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, no existe responsabilidad penal declarada en contra del postulado como para tenerlo como responsable de un delito y, con ello, excluirlo.
Adicionalmente, resaltó que de la evidencia y medios probatorios aportados junto a la solicitud de la Fiscalía, respaldada por el Ministerio Público, no surge prueba fehaciente en torno a que el postulado haya ejecutado nuevas conductas punibles después de su desmovilización.
Adujo que una solicitud de extradición no tiene la virtualidad de producir la exclusión de un postulado. Solamente en el momento en que se produzca la condena en el exterior se producirá la consecuencia: exclusión de los beneficios o revocatoria de los mismos si el proceso ya terminó.
Concluyó afirmando que la exclusión de TORREGROSA CASTRO perjudica a las víctimas porque se reduce la posibilidad de obtener una verdad completa sobre las circunstancias y motivos que llevaron a la ejecución de los graves delitos que se atribuyen a los paramilitares.
INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA:
I. RECURRENTE: Ministerio Público.
Hizo un resumen de la actuación procesal y procedió a criticar lo resuelto por el Tribunal porque no es posible asumir que la ley estableció una tarifa legal para permitir la exclusión de los postulados.
Aseveró que es un error hacer depender la justicia transicional de lo que se resuelva en la jurisdicción ordinaria por la especialidad de la misma, más cuando el espíritu de la Ley de Justicia y Paz es el de alcanzar la paz, circunstancia que permite el otorgamiento de beneficios a los desmovilizados a cambio de obligaciones.
Solicita que la decisión del a quo sea revocada porque con lo resuelto se desconoce el objeto de la Ley 975 de 2005, razón que lleva a que la interpretación de dicho estatuto se haga de acuerdo al postulado de la paz y la restauración de los derechos de las víctimas.
Considera que como después de su desmovilización el postulado ha proseguido su actividad, la consecuencia debe ser su exclusión del trámite especial.
I. NO RECURRENTES:
(i). Fiscalía: No hizo manifestación sobre los motivos del recurso.
(ii). Representante de las víctimas: Solicitó confirmar la providencia impugnada al estar de acuerdo con lo resuelto por la Sala de Justicia y Paz.
Señaló que es muy importante que, en aras de la memoria histórica, al postulado se le de la oportunidad de contar la verdad de sus crímenes, porque tal es el propósito de la legislación especial.
Agrega que la petición de exclusión formulada por la Fiscalía no tiene fundamento probatorio alguno.
(iii). Postulado: Manifestó que su actividad delincuencia fue desarrollada en forma previa a su desmovilización y que los nuevos hechos que se le imputan no han ocurrido.
(iv). Defensor: Reiteró lo dicho en la decisión de primera instancia y consideró que la exclusión de un postulado atenta contra la verdad y el debido proceso. Reclamó que la Sala confirme la decisión apelada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. La Corte es competente para resolver los recursos de apelación contra las decisiones que toman en primera instancia los Tribunales Superiores (Ley 600 de 2000, artículo 75-3 y Ley 906 de 2004, artículo 32-3) y en el caso concreto de las Salas de Justicia y Paz porque tal atribución expresamente ha sido conferida por el artículo 26 de la Ley 975 de 2005.
2. La Ley de Justicia y Paz es un estatuto especial de transición en el que también imperan las disposiciones del Acto Legislativo 03 de 2002 , tal como lo señaló la Sala en oportunidad anterior .
3. La ley “por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley”, como ocurre con todos los estatutos especiales, contiene una disposición de “complementariedad” o remisión normativa de acuerdo con la cual “para todo lo no dispuesto (en ella)… se aplicará la Ley 782 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal” (artículo 62).
4. La citada remisión al “Código de Procedimiento Penal” resulta confusa pues para la fecha de expedición de la Ley 975 de 2005 , en el territorio nacional estaban vigentes dos estatutos procesales diferentes, el más antiguo con tendencia mixta (Ley 600 de 2004) y el más reciente acorde con la sistemática acusatoria (Ley 906 de 2004), situación que impone la tarea de dilucidar cuál de dichos códigos es al que se hace referencia en el artículo citado.
5. La Sala ha dicho que para cumplir tal cometido primero hay que advertir que la mayoría de delitos atribuibles a los desmovilizados pertenecientes a los grupos paramilitares ocurrieron en vigencia de la Ley 600 de 2000 , y en los precisos términos del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, la nueva normatividad solamente será aplicable a los delitos cometidos por los miembros de tal organización ilegal de acuerdo con las reglas de gradualidad , de donde se sigue que inicialmente la remisión se debe hacer al estatuto procesal de 2000, pero por la filosofía y acato que se debe tener respecto del Acto Legislativo 03 de 2002, unido a la similitud de algunas instituciones de la nueva codificación procesal de 2004 con las consagradas en la ley de transición, también resulta imperativo examinar las nuevas instituciones.
6. Además de lo anterior no se debe desconocer que en situaciones de sucesión o coexistencia de leyes ha de ser tenido en cuenta el principio de favorabilidad , sin olvidar que en supuestos límite dicho postulado debe ser ponderado frente a otros fines, valores y derechos fundamentales que lo pueden hacer ceder y producir su inaplicación .
7. En estas condiciones, si se trata de un asunto ocurrido en época anterior al 1° de enero de 2005, la regla general para efectos de la remisión normativa será la de acudir a la Ley 600 de 2000, salvo que se trate de instituciones que solamente pueden tener identidad con las consagradas en la Ley 906 de 2004, caso en el cual la integración normativa se debe hacer con el estatuto procesal de estirpe acusatoria.
8. Las facultades para excluir a una persona de la lista de postulados, así como ocurre con la de archivar unas diligencias o la de precluir un proceso que se tramita de acuerdo con la Ley 975, deben ser entendidas dentro del espíritu del Acto Legislativo 03 de 2002, razón por la cual resulta imperativo examinar las potestades de fiscales y Magistrados a la luz de la Ley 906 de 2004.
9. Hay que tener en cuenta que por la naturaleza especial del procedimiento consagrado en la Ley de Justicia y Paz y las motivaciones que dieron lugar a la expedición de tan excepcional estatuto, el Gobierno Nacional ejecuta un acto de naturaleza política cuando otorga a un sujeto la condición de elegible o postulado a los beneficios previstos en la mencionada normatividad.
10. A partir del momento en que una persona hace parte de la lista de postulados a los beneficios de la ley transicional y la misma ha quedado en manos de la Fiscalía, compete a la jurisdicción, en forma exclusiva y excluyente, otorgar beneficios a los postulados que reúnan los requisitos consagrados en las normas o excluirlos de los mismos. En otros términos: la inclusión de una persona en lista de postulados a los beneficios que pueda recibir en los términos de la especialísima legislación o la exclusión de ellos, se tiene que hacer mediante decisiones de carácter judicial que conciernen privativamente a los Magistrados de las Salas de Justicia y Paz de los Tribunales Superiores y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en primera y segunda instancia, respectivamente.
11. De lo expuesto se tiene que si se ha iniciado el trámite judicial en los términos de la Ley 975 de 2005, toda solicitud que pretenda excluir de los beneficios de la ley a un postulado –por solicitud de la Fiscalía o del Gobierno Nacional– o que se enderece al archivo de las diligencias o la preclusión de la investigación, por ser decisiones propias de un proceso como es debido tienen que ser tramitadas de acuerdo con lo dispuesto por los artículos de la citada ley en concordancia con los de la nueva codificación procesal penal de 2004, pues el trámite deja de ser político-gubernativo para convertirse en estrictamente judicial.
12. También ha señalado la Sala que cuando el elegible renuncia voluntariamente a ser investigado por el procedimiento de la Ley 975 de 2005, no se requiere decisión de la Sala de Justicia y Paz para ordenar finalizar el trámite y remitir las diligencias a la justicia ordinaria:
(i) Porque el presupuesto instrumental esencial para esta especialísima clase de proceso aparece dado por la confesión veraz y completa de los delitos cometidos o de cuya ocurrencia tiene conocimiento el postulado, revelación que en todo caso debe ser obtenida en forma voluntaria, sin juramento ni coacciones de naturaleza alguna. Y,
(ii) Porque la pena alternativa constituye un derecho disponible por su beneficiario sin que esa decisión menoscabe derechos de la sociedad y de las víctimas, toda vez que los delitos cometidos y sus autores serán investigados por la justicia ordinaria .
13. La Ley de Justicia y Paz consagra una serie de requisitos que deben ser cumplidos por quien pretenda ser acreedor a los beneficios que la singular normatividad ofrece a los desmovilizados de los grupos armados ilegales, de donde se sigue que en caso de insatisfacción de los mismos o incumplimiento de las obligaciones que se le imponen al postulado, se produce la exclusión del proceso -cuando el asunto está en trámite- o la revocatoria de la pena alternativa -cuando el proceso ha concluido-.
14. En la petición original que dio inicio al presente trámite se observa una confusión por parte de la delegada fiscal porque dice fundamentarse en el artículo 10-10.4 de la Ley 975 de 2005, siendo que el supuesto normativo citado se refiere a la elegibilidad para la desmovilización. De su requerimiento se deduce que la reclamada exclusión de TORREGROSA CASTRO está fundamentada y aparece respaldada normativamente por el artículo 11 ibídem, en el que se establece que
Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley que se hayan desmovilizado individualmente y que contribuyan a la consecución de la paz nacional, podrán acceder a los beneficios que establece la presente ley
siempre y cuando, entre otros compromisos, cesen toda actividad ilícita (11.4).
15. En primer lugar se ha de destacar que la paz que se pretende alcanzar con la ley en cita es aquella perturbada por el accionar de los grupos armados ilegales, de modo que el alcance de la expresión «ilícita» debe entenderse en el contexto de las acciones delictivas realizadas en el pasado por los desmovilizados en tanto miembros de una organización dedicada a la ejecución de infracciones punibles de diferente naturaleza.
Si el desmovilizado-postulado transgrede las normas que regulan el tráfico automotor, no paga sus obligaciones con el fisco, incumple contratos o perturba la convivencia porque desde su residencia se producen olores o ruidos molestos para los vecinos, no cabe duda que está realizando actividades ilícitas, pero las mismas al no estar vinculadas directamente al espíritu de la ley no constituyen por sí solas condición suficiente para estructurar una causal de exclusión de la Ley de Justicia y Paz.
16. Para poder establecer si una persona realiza acciones ilícitas -se entiende delictivas- o prosigue la actividad criminal es menester acudir a la Constitución Política porque ella establece en su artículo 29 que
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable,
axioma que se completa con un conjunto de disposiciones provenientes del denominado Derecho Internacional de los Derechos Humanos , el que por mandato de la propia Carta se integran al sistema normativo nacional por vía del bloque de constitucionalidad.
17. La Corte tiene dicho desde antaño que la presunción de inocencia significa que es al Estado a quien corresponde demostrar que el procesado es el responsable del delito que se le atribuye , razón por la cual
solamente la culminación de un proceso podrá deducir el verdadero alcance de su responsabilidad penal o si es el caso, su ajenidad a la imputación como en los supuestos de cesación de procedimiento o resolución de preclusión de la instrucción.
Al producirse una decisión judicial definitiva desaparece toda posibilidad de vulneración pues con la declaratoria legal de responsabilidad, termina la presunción de inocencia .
Y más adelante se dijo que
La presunción de inocencia referida al proceso penal es una garantía de toda persona a no ser considerada culpable mientras no se la declara judicialmente como tal a través de sentencia definitiva .
En este punto se resalta que la jurisprudencia de la Sala ha precisado, a los efectos propios de la teoría del delito, que
La presunción de inocencia opera en relación con todos los elementos del delito .
Y el Tribunal Constitucional ha expuesto que
La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental… Este derecho acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado. Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse a favor del acusado .
Por ello es que existe unanimidad en la doctrina y la jurisprudencia al entender
que en Colombia solamente tienen el carácter de antecedentes judiciales las condenas penales proferidas mediante sentencias ,
que estando en firme, es decir, ejecutoriadas -porque no admiten recursos o porque los que procedían fueron resueltos-, desvirtuaron cualquier duda y permitieron constatar con grado de certeza o verdad particular y concreta que el imputado es responsable del hecho delictivo por el cual fue investigado, de modo que hacia el futuro le aparecerá como antecedente la condena impuesta por la autoridad judicial.
18. Según la reseña precedentemente expuesta, solamente se podrá señalar a una persona como responsable de un delito cuando en contra de la misma se haya proferido una sentencia que alcanza ejecutoria formal y material, de donde se sigue que toda expresión usada por el legislador desde la cual se generen efectos por la participación de un sujeto en la ejecución de conductas delictivas, consumadas o tentadas, ha de entenderse que la consecuencia solamente se produce una vez ha sido verificada la existencia de la verdad judicial declarada en un fallo que se encuentra en firme.
19. No es posible generar consecuencias en contra de una persona presumiendo su responsabilidad penal, como sería el caso de tenerla como autor o partícipe de un hecho que apenas se indaga o investiga, sin que importe que la persona se encuentre privada de la libertad o beneficiada por alguna figura excarcelatoria o que el proceso se encuentre en etapa investigativa o de juzgamiento, pues tal proceder implicaría desconocer el postulado superior ya citado y el bloque de constitucionalidad que lo acompaña.
20. Que una persona sea requerida en extradición para que comparezca en juicio ante los tribunales de justicia del país requirente, apenas indica, desde la perspectiva de la responsabilidad criminal por la conducta punible imputada, que en caso de ser extraditada será sometida a juicio en el que se tratará de desvirtuar la presunción de inocencia que opera a su favor.
21. Lo expuesto significa que la petición dirigida a excluir de los beneficios de la Ley de Justicia y Paz a MANUEL ENRIQUE TORREGROSA CASTRO, por fundamentarse en una equivocada interpretación de los postulados de la ley en cita y contrariar flagrantemente el contenido explícito de derechos y garantías que rigen en el ordenamiento jurídico colombiano, se despachará con rechazo de la pretensión invocada.
22. Respecto de la argumentación presentada por el a quo, tema abordado por los no recurrentes, sobre los problemas que suscita la extradición de un postulado dentro del régimen especialísimo de la Ley de Justicia y Paz, en tanto la verdad a que tienen derecho las víctimas se diluye o se hace imposible alcanzarla con el instituto de cooperación internacional, la Sala reitera que el concepto que emite por mandato legal se hace teniendo en cuenta los requisitos y fundamentos que la autorizan, supuestos normativos en los que se determina que la extradición procederá en los siguientes supuestos:
(i) Que se trate de hechos cometidos con posterioridad al 17 de diciembre de 1997 (Constitución Política, artículo 35 y Ley 906 de 2004, artículo 490);
(ii) Que no se trate de delitos políticos (Constitución Política, artículo 35 y Ley 906 de 2004, artículo 490);
(iii) Que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años (Ley 906 de 2004, artículo 493-1);
(iv) Que por lo menos se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente (Ley 906 de 2004, artículo 493-2).
Y la Corte Suprema de Justicia debe emitir un concepto favorable o negativo a la extradición que se fundamentará
en la validez formal de la documentación presentada, en la demostración plena de la identidad del solicitado, en el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos (Ley 906 de 2004, artículo 502).
23. Las anteriores previsiones normativas le señalan a la Corte lo que debe tener en cuenta para emitir el concepto favorable o negativo a la solicitud de extradición, supuestos que en todo caso deben complementarse con lo dispuesto en otras disposiciones que rigen en el ordenamiento jurídico colombiano, y por ello, por ejemplo, el extraditado no podrá ser sometido en el extranjero a las penas de muerte o prisión perpetua.
Igualmente, en cumplimiento de la función de conceptuar la Corte debe establecer que la decisión favorable no resulte contraria a otras normas constitucionales -incluidas las del bloque de constitucionalidad- o legales, porque ellas radian legalidad y legitimidad a las decisiones judiciales.
24. De lo anterior se sigue, como se prevé explícitamente, que el concepto de extradición tenga en cuenta los tratados internacionales, no sólo los referidos al instituto de la colaboración internacional dirigidos a la lucha contra la impunidad sino todos aquellos que se refieren a los derechos y garantías, tanto de los extraditables como de los asociados .
25. Dado que el Estado colombiano se ha comprometido a perseguir el delito, tanto en lo interno como frente a la comunidad internacional, tal obligación tiene su correlato en la efectiva protección de los derechos de las víctimas, las cuales no pueden quedar desprotegidas bajo ninguna circunstancia y por ello existe consenso en alcanzar para las mismas verdad, justicia y reparación.
Tal imperativo tiene una connotación superior cuando se trata de delitos de lesa humanidad, situación en la que se encuentran los desmovilizados que han sido postulados para los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, en tanto que su obligación consiste en rendir versiones libres en las que deben confesar de manera veraz y completa los delitos cometidos.
Teniendo en cuenta que los reatos ejecutados por los postulados se refieren a desapariciones forzadas, desplazamiento forzado, torturas, homicidios por razones políticas, etc., y como dichos punibles se entienden comprendidos dentro de la calificación de delitos de lesa humanidad, tal valoración se debe extender al denominado concierto para delinquir agravado en tanto el acuerdo criminal se perfeccionó con tales propósitos.
Destaca la Sala que el Estatuto de Roma que dio origen a la Corte Penal Internacional ha tenido en cuenta no sólo la conducta del autor o de los partícipes sino que también ha considerado en especial la existencia de propósitos dirigidos a cometer delitos de lesa humanidad, lo cual significa que también deben ser castigadas en igual medida aquellas conductas preparatorias para la comisión de los delitos que incluyen tanto el acuerdo como el tomar parte en una actividad dirigida a ese fin, como ocurre con el concierto para delinquir agravado.
Para llegar a considerar a los responsables de concierto para delinquir como autores de delitos de lesa humanidad deben estar presentes los siguientes elementos :
(i) Que las actividades públicas de la organización incluyan algunos de los crímenes contra la humanidad;
(ii) Que sus integrantes sean voluntarios; y
(iii) Que la mayoría de los miembros de la organización debieron haber tenido conocimiento o ser concientes de la naturaleza criminal de la actividad de la organización,
bases a partir de las cuales varios tribunales internacionales y nacionales consideran que el concierto para cometer delitos de lesa humanidad también debe ser calificado como punible de la misma naturaleza , como lo determina la Corte en este momento para el caso colombiano y con todas las consecuencias que ello implica .
Ha de agregarse que al ordenamiento jurídico nacional han sido incorporados diferentes tratados y convenciones, bien por anexión expresa o por vía del bloque de constitucionalidad (artículo 93 de la Constitución Política), que permiten constatar que el concierto para delinquir sí hace parte de los crímenes de lesa humanidad. Tal aserto se puede confirmar una vez se revisa el contenido de los siguientes estatutos:
(I). Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Colombia firmó la convención el 12 agosto de 1949 y ratificó el 27 de Octubre de 1959. Ley 28 de 27 de mayo de 1959).
Art. III. Serán castigados los actos siguientes:
a) El genocidio.
b) La asociación para cometer genocidio.
c) La instigación directa y pública a cometer genocidio.
d) La tentativa de genocidio.
e) La complicidad en el genocidio.
(II). Convención contra la tortura y otros tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada en Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 (Aprobada mediante Ley 70 de 1986).
Artículo 4.
1. Todo Estado Parte velará porque todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura.
(III). Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (Adoptada por la Asamblea General de la OEA en Cartagena de Indias en 1985, aprobada mediante la Ley 406 de 1997).
Artículo 3
Serán responsables del delito de tortura:
a. Los empleados o funcionarios públicos que actuando en ese carácter ordenen, instiguen, induzcan a su comisión, lo cometan directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan.
b. las personas que a instigación de los funcionarios o empleados públicos a que se refiere el inciso a. ordenen, instiguen o induzcan a su comisión, lo cometan directamente o sean cómplices.
(IV). Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (Aprobada por la Ley 707 de 2001).
ARTICULO II
Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.
(IV) Por último, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado el 17 de julio de 1998 (Aprobado por medio del Acto Legislativo 2 de 2001 que adicionó el Artículo 93 de la Constitución Política y Ley 742 de 2002), se establece en el artículo 25 que si bien la responsabilidad penal es de carácter individual también responderá por los delitos de su competencia, quien
a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable;
b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa;
c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión;
d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará:
i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o
ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;
e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se cometa;
f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se consume no podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo.
26. De otra parte, ha de tenerse en cuenta que las víctimas tienen derechos fundamentales en orden a garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, a que existe una (ii) obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y a un (iii) acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad .
Tal perspectiva de la víctima solamente se puede entender cuando se acepta, como tiene que ser, que ella ha quedado cubierta por
un sistema de garantías fundado en el principio de la tutela judicial efectiva , de amplio reconocimiento internacional , y con evidente acogida constitucional a través de los artículos 229, 29 y 93 de la Carta. Este principio se caracteriza por establecer un sistema de garantías de naturaleza bilateral. Ello implica que garantías como el acceso a la justicia (Art.229); la igualdad ante los tribunales (Art.13); la defensa en el proceso (Art.29); la imparcialidad e independencia de los tribunales ; la efectividad de los derechos (Arts. 2° y 228); sean predicables tanto del acusado como de la víctima. Esta bilateralidad, ha sido admitida por esta Corporación al señalar que el complejo del debido proceso, que involucra principio de legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa y sus garantías, y el juez natural, se predican de igual manera respecto de las víctimas y perjudicados .
El Tribunal Constitucional en la sentencia C-454/06 resumió el alcance de los derechos de las víctimas del delito de la siguiente manera:
a. El derecho a la verdad.
31. El conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (principios 1° a 4) incorporan en este derecho las siguientes garantías: (i) el derecho inalienable a la verdad; (ii) el deber de recordar; (iii) el derecho de las víctimas a saber.
El primero, comporta el derecho de cada pueblo a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias que llevaron a la perpetración de los crímenes. El segundo, consiste en el conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión como parte de su patrimonio, y por ello se deben adoptar medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al Estado. Y el tercero, determina que, independientemente de las acciones que las víctimas, así como sus familiares o allegados puedan entablar ante la justicia, tiene el derecho imprescriptible a conocer la verdad, acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones, y en caso de fallecimiento o desaparición acerca de la suerte que corrió la víctima.
El derecho a la verdad presenta así una dimensión colectiva cuyo fin es “preservar del olvido a la memoria colectiva” , y una dimensión individual cuya efectividad se realiza fundamentalmente en el ámbito judicial, a través del derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corte .
32. Proyectando estos principios en el ámbito nacional, la jurisprudencia constitucional ha determinado que el derecho de acceder a la verdad, implica que las personas tienen derecho a conocer qué fue lo que realmente sucedió en su caso. La dignidad humana de una persona se ve afectada si se le priva de información que es vital para ella. El acceso a la verdad aparece así íntimamente ligado al respeto de la dignidad humana, a la memoria y a la imagen de la víctima .
b. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad.
33. Este derecho incorpora una serie de garantías para las víctimas de los delitos que se derivan de unos correlativos deberes para las autoridades, que pueden sistematizarse así: (i) el deber del Estado de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes de los delitos; (ii) el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; (iii) el deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho de acceso a la justicia, tiene como uno de sus componentes naturales el derecho a que se haga justicia. Este derecho involucra un verdadero derecho constitucional al proceso penal , y el derecho a participar en el proceso penal , por cuanto el derecho al proceso en el estado democrático debe ser eminentemente participativo. Esta participación se expresa en " que los familiares de la persona fallecida y sus representantes legales serán informados de las audiencias que se celebren, a las que tendrán acceso, así como a toda información pertinente a la investigación y tendrán derecho a presentar otras pruebas .
c. El derecho a la reparación integral del daño que se ha ocasionado a la víctima o a los perjudicados con el delito.
34. El derecho de reparación, conforme al derecho internacional contemporáneo también presenta una dimensión individual y otra colectiva. Desde su dimensión individual abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima, y comprende la adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitución, (ii) indemnización, (iii) rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición. En su dimensión colectiva, involucra medidas de satisfacción de alcance general como la adopción de medidas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las violaciones ocurridas .
La integralidad de la reparación comporta la adopción de todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la violación.
En forma concreta sobre los derechos de las víctimas en procesos inscritos en contextos y modalidades de justicia transicional de reconciliación, el Tribunal Constitucional mediante la sentencia C-370/06, no solamente señaló que además de garantizarles la protección de los derechos humanos mediante el ejercicio de un recurso en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos
[4.5.3.] … corresponde el correlativo deber estatal de juzgar y sancionar las violaciones de tales derechos. Este deber puede ser llamado obligación de procesamiento y sanción judicial de los responsables de atentados en contra de los derechos humanos internacionalmente protegidos.
(…)
4.5.5. El deber estatal de investigar, procesar y sancionar judicialmente a los autores de graves atropellos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no queda cumplido por el sólo hecho de adelantar el proceso respectivo, sino que exige que este se surta en un “plazo razonable”. De otra manera no se satisface el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y a que se sancione a los eventuales responsables.
(…)
4.5.7. La obligación estatal de iniciar ex officio las investigaciones en caso de graves atropellos en contra de los derechos humanos indica que la búsqueda efectiva de la verdad corresponde al Estado, y no depende de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares, o de su aportación de elementos probatorios.
(…)
4.5.9. Las obligaciones de reparación conllevan: (i) en primer lugar, si ello es posible, la plena restitución (restitutio in integrum), “la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la violación” ; (ii) de no ser posible lo anterior, pueden implicar otra serie de medidas que además de garantizar el respeto a los derechos conculcados, tomadas en conjunto reparen las consecuencias de la infracción; entre ellas cabe la indemnización compensatoria.
4.5.10. El derecho a la verdad implica que en cabeza de las víctimas existe un derecho a conocer lo sucedido, a saber quiénes fueron los agentes del daño, a que los hechos se investiguen seriamente y se sancionen por el Estado, y a que se prevenga la impunidad.
4.5.11. El derecho a la verdad implica para los familiares de la víctima la posibilidad de conocer lo sucedido a ésta, y, en caso de atentados contra el derecho a la vida, en derecho a saber dónde se encuentran sus restos; en estos supuestos, este conocimiento constituye un medio de reparación y, por tanto, una expectativa que el Estado debe satisfacer a los familiares de la víctima y a la sociedad como un todo.
4.5.12. La sociedad también tiene un derecho a conocer la verdad, que implica la divulgación pública de los resultados de las investigaciones sobre graves violaciones de derechos humanos.
(…)
4.7. El “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”, proclamados por la ONU en 1998.
(…)
(…), la Corte aprecia que, dentro de las principales conclusiones que se extraen del “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad” en su última actualización, cabe mencionar las siguientes, de especial relevancia para el estudio de constitucionalidad que adelanta: (i) durante los procesos de transición hacia la paz, como el que adelanta Colombia, a las víctimas les asisten tres categorías de derechos: a) el derecho a saber, b) el derecho a la justicia y c) el derecho a la reparación; (ii) el derecho a saber es imprescriptible e implica la posibilidad de conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima; (iii) el derecho a saber también hace referencia al derecho colectivo a conocer qué pasó, derecho que tiene su razón de ser en la necesidad de prevenir que las violaciones se reproduzcan y que implica la obligación de “memoria” pública sobre los resultados de las investigaciones; (iv) el derecho a la justicia implica que toda víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que su agresor sea juzgado, obteniendo su reparación; (v) al derecho a la justicia corresponde el deber estatal de investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar su sanción; (vi) dentro del proceso penal las víctimas tienen el derecho de hacerse parte para reclamar su derecho a la reparación. (vii) En todo caso, las reglas de procedimiento deben responder a criterios de debido proceso; (viii) la prescripción de la acción penal o de las penas no puede ser opuesta a los crímenes graves que según el derecho internacional sean considerados crímenes contra la humanidad ni correr durante el período donde no existió un recurso eficaz; (ix) En cuanto a la disminución de las penas, las “leyes de arrepentidos” son admisibles dentro de procesos de transición a la paz, “pero no deben exonerar totalmente a los autores”; (x) la reparación tiene una dimensión doble (individual y colectiva) y en el plano individual abarca medidas de restitución, indemnización y readaptación; (xi) en el plano colectivo, la reparación se logra a través de medidas de carácter simbólico o de otro tipo que se proyectan a la comunidad; (xii) dentro de las garantías de no repetición, se incluye la disolución de los grupos armados acompañada de medidas de reinserción.
Los derechos referidos llevan a que los jueces, inclusive quien debe conceptuar en los trámites de extradición , no pueda pasar como mero espectador pues su misión
va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales…,
de donde le resulta imperativa la obligación de
buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad .
Frente a las violaciones de los derechos humanos el Estado debe garantizar a las víctimas un recurso efectivo que ofrezca resultados o respuestas adecuadas , lo que equivale a decir, ni más ni menos, que un remedo de justicia no equivale a hacer justicia. Dicho en otros términos: sólo se hace justicia y se obtiene eficacia del recurso efectivo cuando quienes han sufrido la violación de los derechos humanos, quienes han sido víctimas de los delitos cometidos por los grupos paramilitares, o sus familiares, obtienen verdad, justicia y reparación .
El Estado, en este caso los jueces, faltan a sus deberes cuando ante graves violaciones a los derechos humanos no investigan, juzgan y sancionan a los responsables de cometerlas. En concreto sobre el denominado recurso efectivo, se incumplen gravemente los estándares internacionales cuando (i) no se adelantan los procesos judiciales de forma seria, rigurosa y exhaustiva, (ii) cuando no se tramitan con diligencia, celeridad y convicción, (iii) no se toman medidas para proteger a las víctimas (iv) o no se les permite a éstas intervenir en los procesos, (v) o se dilata en el tiempo la definición del asunto.
Hay que resaltar la necesidad de que la judicatura comprenda el papel que juegan sus decisiones en el contexto del sistema penal y del modelo estatal del que hace parte por cuanto las democracias constitucionales son fundamentalmente Estados de Justicia; es decir, Estados que en el contexto de una democracia participativa y pluralista, llevan a una nueva dimensión los contenidos de libertad política del Estado Liberal y de igualdad del Estado Social. Por ello, cada acto de los poderes constituidos, incluido el Poder Judicial, se halla vinculado por la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, como principio constitucional, como derecho y aún como deber estatal, de donde resulta imperioso que los jueces, al emitir sus pronunciamientos, no se preocupen solo por la corrección jurídica de sus decisiones sino también por la necesidad de armonizar esa corrección con contenidos materiales de Justicia porque de lo contrario, la judicatura colombiana no habría dado un solo paso desde las épocas del más rígido formalismo jurídico.
Si se procede de esa manera, esto es, armonizando la corrección jurídica y la justicia material, es fácil advertir que existen razones superiores para examinar la legitimidad de una extradición que puede estar en últimas conculcando los derechos de las víctimas al impedirse con ella la realización de los fines constitucionales del proceso penal pues afectan las legítimas expectativas que alientan las víctimas de las conductas punibles en cuanto a la realización de su derecho a la verdad, justicia y reparación, y, al contrario, la extradición de un desmovilizado para que responda en el extranjero por delitos menos graves que los que está confesando ante los jueces colombianos, resulta siendo una forma de impunidad.
27. Y si se repara que la Ley 975 de 2005 fue promovida por el Gobierno Nacional haciendo referencia a que la paz como gran propósito nacional no debe tener obstáculos y que en aras de ella se debe
encontrar una adecuada relación, un equilibrio entre justicia y paz, que nos permita satisfacer los intereses de la primera, al tiempo que se avanza de manera audaz y efectiva en la superación de los problemas de violencia que tanto sufrimiento le han causado al país ,
de modo que se estructuró un proyecto de ley que debía tener como ejes centrales
Verdad, Justicia y Reparación, dando especial importancia al derecho de las víctimas ,
refulgiendo con diafanidad que tanto el Gobierno Nacional como las comunidades nacional e internacional tengan interés en que los graves delitos cometidos por las bandas paramilitares sean aclarados plenamente, y se impongan las consecuencias punitivas que las leyes autorizan, porque de lo contrario se estaría vulnerando
el derecho de la sociedad a esclarecer procesos de macrocriminalidad que afectan de manera masiva y sistemática los derechos humanos de la población, (que también) son derechos constitucionales .
Como lo dijo el Tribunal Constitucional al examinar la exequibilidad de la Ley 975 de 2005, el hecho de que el Estado atraviese por difíciles circunstancias que dificulten la consecución de la paz, no lo liberan de sus obligaciones en materia de justicia, verdad, reparación y no repetición, que emanan de la Convención Americana de Derechos Humanos .
28. Todo lo expresado obliga a la Corte a considerar, en aras del imperio de la justicia nacional, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, que si en un supuesto concreto de extradición se produce como consecuencia del mismo la violación de los derechos de las víctimas, el concepto deberá ser emitido en forma negativa o si el mismo es de carácter favorable será condicionado para evitar el desamparo de quienes han padecido las consecuencias de los delitos confesados por el desmovilizado-postulado, supuesto ineludible que de no atenderse convertirá el concepto en negativo, con las respectivas consecuencias.
En conclusión, y de acuerdo con lo enunciado, se impone confirmar lo resuelto por el Tribunal porque no ha sido acreditada causal alguna de exclusión del postulado a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE:
1°. CONFIRMAR el auto de 12 de marzo de 2008 proferido por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla dentro del proceso seguido contra MANUEL ENRIQUE TORREGROSA CASTRO.
2°. ADVERTIR que contra esta providencia no proceden recursos.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.
2007/12/31
Prólogo al libro EL HÁBEAS CORPUS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO. Por Yesid Ramírez Bastidas
PRÓLOGO
Cuando ya nuestra Carta Fundamental ha superado el esplendor primaveral de los 15 años y se consolidan los desarrollos propios del nuevo sistema constitucional trazado por los Constituyentes de 1991, el legislador colombiano –aunque tardíamente– cumple la tarea de poner a disposición de los habitantes del territorio nacional la Ley 1095 de 2006, por medio de la cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución Política, estatuto que se convierte en herramienta idónea para el desarrollo de los claros postulados fundamentales y garantía de uno de los derechos que constituye aspecto axial de nuestro ordenamiento jurídico: la libertad y el derecho a su disfrute.
Las vicisitudes propias de nuestra historia y el contexto actual en el que se desenvuelve la vida en sociedad, permiten señalar que la Ley de Hábeas Corpus llena un gran vacío legislativo, posibilitando que todo aquel que crea ser ilegalmente capturado, o, a quien se le prolongue ilícitamente la privación de la libertad, acuda a un medio expedito, ágil, informal y principal en busca de la cesación tanto de las privaciones ilegales de la libertad como las prolongaciones ilícitas que en desmedro de la misma ejecuten las autoridades.
No se debe perder de vista que las capturas ilegales, las prolongaciones ilícitas de la privación de la libertad, en forma similar a lo que ocurre con el delito de secuestro, alcanzan no sólo a quien padece la privación del derecho esencial a la locomoción sino al entorno familiar y al de sus amigos, como al de toda la sociedad colombiana preavisada a diario por la irracionalidad de quienes con desconocimiento de las normas básicas de convivencia proceden .
No deja de extrañar que una institución con tanta historia y tan esencial para un Estado Social Democrático de Derecho, en el que se impone privilegiar la dignidad humana y el disfrute pleno de los derechos fundamentales, haya permanecido en el ostracismo pues los investigadores dedicados a la ciencia jurídica poca o ninguna atención le han prestado a la misma.
Por ello, la aparición del compendio El Hábeas Corpus en el Ordenamiento Jurídico Colombiano se convierte en un verdadero acontecimiento para los dedicados al quehacer jurídico, pues la misma llena –y con creces– el enorme vacío doctrinal que existía sobre la materia.
No cabe duda que la elaboración del presente volumen ha constituido una empresa faraónica para sus autores, pues al discurrir por las páginas de asaz se puede observar lo universal y completa que resulta la bibliografía -nacional y foránea- reseñada, así como la jurisprudencia emanada de diferentes autoridades judiciales colombianas, especialmente la proveniente de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, sin olvidar que se plantan citas de las más importantes decisiones y recomendaciones de autoridades pertenecientes a organismos internacionales de origen multilateral.
El Hábeas Corpus en el Ordenamiento Jurídico Colombiano es una obra en la que se agota el estudio –sin cerrar opciones epistemológicas– de la importante institución de arraigado como discutido origen anglosajón. Los capítulos que la componen entregan todas las respuestas que pueden derivarse de la figura tanto desde el punto de vista histórico como de su evolución en diferentes latitudes así como en el entorno nacional. El análisis específico de la Ley 1095 de 2006 constituye una pieza impecable de hermenéutica jurídica digna de ser observada con cuidado por quienes nos dedicamos a administrar justicia.
Feliz momento para la literatura jurídica colombiana que ve germinar un manual con alcances universales, y para el suscrito tal acontecimiento constituye un motivo de especial regocijo ver el fruto del esfuerzo académico de unos amigos y colegas que se destacan como los que más en el mundo jurídico.
A los autores, originarios de la gentil como rica, bravía y noble región Surcolombiana llamada Huila, les expreso mi enhorabuena por tan importante y fecunda labor que se refleja en las cientos de páginas por las que se debe transitar para asimilar las enseñanzas del presente estudio, que lo erige en un maravilloso e importante aporte en la consolidación del Estado Social y Democrático de Derecho. Seguramente los lectores y la historia van a compartir mi juicio.
Yesid RAMÍREZ BASTIDAS
MAGISTRADO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Ponto Verdi, Bogotá, junio de 2007.
Cuando ya nuestra Carta Fundamental ha superado el esplendor primaveral de los 15 años y se consolidan los desarrollos propios del nuevo sistema constitucional trazado por los Constituyentes de 1991, el legislador colombiano –aunque tardíamente– cumple la tarea de poner a disposición de los habitantes del territorio nacional la Ley 1095 de 2006, por medio de la cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución Política, estatuto que se convierte en herramienta idónea para el desarrollo de los claros postulados fundamentales y garantía de uno de los derechos que constituye aspecto axial de nuestro ordenamiento jurídico: la libertad y el derecho a su disfrute.
Las vicisitudes propias de nuestra historia y el contexto actual en el que se desenvuelve la vida en sociedad, permiten señalar que la Ley de Hábeas Corpus llena un gran vacío legislativo, posibilitando que todo aquel que crea ser ilegalmente capturado, o, a quien se le prolongue ilícitamente la privación de la libertad, acuda a un medio expedito, ágil, informal y principal en busca de la cesación tanto de las privaciones ilegales de la libertad como las prolongaciones ilícitas que en desmedro de la misma ejecuten las autoridades.
No se debe perder de vista que las capturas ilegales, las prolongaciones ilícitas de la privación de la libertad, en forma similar a lo que ocurre con el delito de secuestro, alcanzan no sólo a quien padece la privación del derecho esencial a la locomoción sino al entorno familiar y al de sus amigos, como al de toda la sociedad colombiana preavisada a diario por la irracionalidad de quienes con desconocimiento de las normas básicas de convivencia proceden .
No deja de extrañar que una institución con tanta historia y tan esencial para un Estado Social Democrático de Derecho, en el que se impone privilegiar la dignidad humana y el disfrute pleno de los derechos fundamentales, haya permanecido en el ostracismo pues los investigadores dedicados a la ciencia jurídica poca o ninguna atención le han prestado a la misma.
Por ello, la aparición del compendio El Hábeas Corpus en el Ordenamiento Jurídico Colombiano se convierte en un verdadero acontecimiento para los dedicados al quehacer jurídico, pues la misma llena –y con creces– el enorme vacío doctrinal que existía sobre la materia.
No cabe duda que la elaboración del presente volumen ha constituido una empresa faraónica para sus autores, pues al discurrir por las páginas de asaz se puede observar lo universal y completa que resulta la bibliografía -nacional y foránea- reseñada, así como la jurisprudencia emanada de diferentes autoridades judiciales colombianas, especialmente la proveniente de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, sin olvidar que se plantan citas de las más importantes decisiones y recomendaciones de autoridades pertenecientes a organismos internacionales de origen multilateral.
El Hábeas Corpus en el Ordenamiento Jurídico Colombiano es una obra en la que se agota el estudio –sin cerrar opciones epistemológicas– de la importante institución de arraigado como discutido origen anglosajón. Los capítulos que la componen entregan todas las respuestas que pueden derivarse de la figura tanto desde el punto de vista histórico como de su evolución en diferentes latitudes así como en el entorno nacional. El análisis específico de la Ley 1095 de 2006 constituye una pieza impecable de hermenéutica jurídica digna de ser observada con cuidado por quienes nos dedicamos a administrar justicia.
Feliz momento para la literatura jurídica colombiana que ve germinar un manual con alcances universales, y para el suscrito tal acontecimiento constituye un motivo de especial regocijo ver el fruto del esfuerzo académico de unos amigos y colegas que se destacan como los que más en el mundo jurídico.
A los autores, originarios de la gentil como rica, bravía y noble región Surcolombiana llamada Huila, les expreso mi enhorabuena por tan importante y fecunda labor que se refleja en las cientos de páginas por las que se debe transitar para asimilar las enseñanzas del presente estudio, que lo erige en un maravilloso e importante aporte en la consolidación del Estado Social y Democrático de Derecho. Seguramente los lectores y la historia van a compartir mi juicio.
Yesid RAMÍREZ BASTIDAS
MAGISTRADO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Ponto Verdi, Bogotá, junio de 2007.
2007/10/03
Del cielo al Infierno. LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA
Del cielo al Infierno
LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA
ALBERTO POVEDA PERDOMO
GUILLERMO POVEDA PERDOMO
SUMARIO: 1. Presentación; 2. Naturaleza jurídica de la pérdida de la investidura; 3. Antecedentes; 4. Normas reglamentarias de la pérdida de investidura; 5. Causas que llevan a la pérdida de la investidura de los congresistas; 6. Pérdida de la investidura de los diputados, concejales y ediles; 7. Trámite de la pérdida de investidura; 8. Recursos contra la sentencia; 9. ¿Es una sanción la sentencia que decreta la pérdida de investidura?; 10. La «muerte política» como consecuencia de la pérdida de investidura; 11. Congresistas que han perdido la investidura; 12. Concejales del Huila que han pérdida la investidura. 13. Los propósitos de reforma a la acción de pérdida de investidura; 14. Conclusiones; 15. Bibliografía
1 PRESENTACIÓN
Uno de los temas recurrentes en las noticias nacionales, así como en los informativos locales, tiene que ver con las sentencias que profieren las corporaciones judiciales de lo contencioso administrativo en asuntos de pérdida de investidura, figura que ha servido para sacar del escenario político a muchos personajes, desde simples concejales hasta algún encumbrado presidente de la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes.
La acción de pérdida de investidura, figura jurídica consagrada en la Constitución de 1991, tiene como finalidad hacer perder la dignidad para la cual fue elegida una persona en una Corporación Pública --Congreso de la República (Senado y Cámara de Representantes), Asambleas, Concejos y Juntas Administradoras Locales--.
Todos sabemos de la importancia nacional, regional o local y el papel relevante que juegan las personas elegidas a las diferentes corporaciones. Tal condición les da influencia y poder. La pérdida de investidura hace que en un solo instante bajen del cielo al propio infierno, no sólo por el cuestionamiento ético sino también por el despojo judicial de la calidad que ostenta.
Queremos presentar esta investigación a los lectores de ALÉ-KUMÁ Revista Jurídica, con el propósito de darles a conocer el alcance de la figura, las normas que la consagran, las causales que dan lugar a la misma, los requisitos que se deben reunir para presentar una demanda, el trámite que se adelanta y los listados de parlamentarios y concejales de municipios huilenses desinvestidos. Como esta es una primera aproximación al tema, hacia el futuro aspiramos a complementar esta investigación.
2 NATURALEZA JURÍDICA DE LA PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA
La pérdida de credencial es una figura creada por la Constitución de 1991. Tiene como propósito dignificar la posición de congresista, diputado, concejal y edil, enaltecer sus responsabilidades y funciones, con la posibilidad de que, frente a la inobservancia del régimen de incompatibilidades, inhabilidades o el surgimiento del conflicto de intereses por parte de los mismos, así como de incumplimiento de los deberes inherentes al cargo, se pueda sancionar a quien incurra en la violación de las causales previstas para la pérdida de la investidura.
El objeto principal de esta figura es el de contribuir en la depuración de la administración y garantizar la transparencia de la gestión pública. Tiene las características propias de un reproche disciplinario y se equipara o equivale a la sanción de destitución, como quiera que los ciudadanos que son elegidos popularmente para las corporaciones públicas no están sujetos al régimen jerárquico administrativo que cobija a la generalidad de los servidores públicos, es decir, no tienen superiores jerárquicos que puedan ejercer atribuciones disciplinarias sobre ellos, lo que motiva la aplicación del régimen especial para la separación del cargo, que es el de la pérdida de la investidura.
La Corte Constitucional señala que "el especial celo del Constituyente en establecer todo un conjunto de normas con arreglo a las cuales habrá de ser ejercido el cargo de congresista se explica no sólo por la importancia intrínseca del Congreso en el Estado de Derecho sino por la trascendencia de la investidura de quien, escogido en las urnas para integrar la Rama Legislativa, tiene en su cabeza la representación del pueblo.
“Tales normas responden a las necesidades de asegurar los cometidos básicos de la institución y de preservar la respetabilidad de quienes la componen, merced al sano desempeño de las delicadas funciones que se les confían.
“Entre los objetivos buscados por esta normativa se halla el de garantizar a los gobernados que las personas a quienes se ha distinguido con tan alta dignidad no abusarán de su poder, aprovechándolo para alcanzar sus fines personales, pues la actividad a ellos encomendada debe estar exclusivamente al servicio del bien público” (Sentencia C-497/94 M.P. J. G. Hernández Galindo).
Debe anotarse que si bien es cierto la pérdida de investidura y el juicio electoral que termina con la nulidad de la elección de un congresista, tienen algunos rasgos comunes, las dos acciones son absolutamente diferenciables. La pérdida de investidura implica en el fondo una sanción por conductas asumidas por la persona del Congresista que lo priva de esa condición que una vez fue poseída por él; al paso que el juicio electoral lo que pretende es definir si la elección y la condición de Congresista son legítimas, o si por el contrario, en el caso de que existan motivos para su anulación, son ilegítimas (ver sentencia C-507/94, M.P. Arango Mejía).
3 ANTECEDENTES
La Corte Constitucional en la sentencia C-319/94 (M.P. Hernando Herrera Vergara), hizo un claro resumen sobre los antecedentes de la pérdida de investidura y las diferentes propuestas que fueron presentadas a la consideración de la Asamblea Nacional Constituyente importante. Empieza diciendo la Alta Corporación que, resulta “indiscutible que una de las reformas más importantes efectuadas por el Constituyente de 1991 relacionadas con el Congreso de la República, fue la de la creación de la institución de la pérdida de la investidura, consagrada en el artículo 183 de la Carta Política, con el propósito de dignificar la posición de Congresista, enaltecer sus responsabilidades y funciones, con la posibilidad de que, frente a la inobservancia del régimen de incompatibilidades, inhabilidades o el surgimiento del conflicto de intereses por parte de los mismos, así como de incumplimiento de los deberes inherentes al cargo, se pudiese sancionar a quien incurra en la violación de las causales previstas en dicha disposición con la pérdida de la investidura, sin que esta decisión dependiera de un previo pronunciamiento judicial.
“En efecto, en la Asamblea Nacional Constituyente el tema comenzó a ser debatido en la Comisión Tercera, con ponencia original del Constituyente Luis Guillermo Nieto Roa. Luego se discutió sobre la base del proyecto presentado por la Comisión nombrada como ponente colectivo, integrada por los Delegatarios Alfonso Palacios Rudas, Hernando Yepes Arcila, Álvaro Echeverry Uruburu, Antonio Galán y otros, según consta en el medio oficial de publicación de la Asamblea .
“El planteamiento general de los proponentes de la iniciativa se fundamentó en el altísimo nivel que supone la categoría de Congresista. De ahí que las consecuencias de la violación de los deberes, funciones y responsabilidades inherentes al cargo debieran corresponderse con una sanción igualmente drástica. La subcomisión encargada de articular la propuesta, al considerar la regulación de la institución pretendió, pues, recuperar el prestigio del Congreso.
“El criterio de la comisión fué unánime en cuanto a que el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés quedaría incompleto y sería inane si no se estableciera la pérdida de la investidura como condigna sanción. Fué también el parecer unánime de la comisión que, dada la alta posición del Congresista, la violación de este régimen no podía acarrear una sanción inferior a la pérdida de la investidura. Así fué propuesto por esta, con la obligación de que la ley estableciera un procedimiento abreviado mediante el cual la Corte Suprema de Justicia decidiera en un plazo no superior a veinte días.
“En el seno de la Asamblea Nacional Constituyente la controversia central giró en torno a la Corporación a la cual adscribir la competencia para conocer del proceso de pérdida de investidura.
“Al respecto se plantearon tres tesis:
“La primera sostenía que la Corte Suprema de Justicia debía ser la Corporación encargada de conocer de la pérdida de la investidura, pues, afirmaban sus proponentes, en estricto sentido se trataba de un litigio si no penal, por lo menos equivalente a un enjuiciamiento.
“Los defensores de la segunda concepción eran partidarios de que el conocimiento de la pérdida de la investidura se asignara a la Corte Constitucional, tal como lo propusieron en su momento el Gobierno Nacional y el Constituyente Echeverry Uruburu.
“Una última corriente propendía porque la competencia correspondiese al Consejo de Estado ya que, en opinión de sus adherentes, la pérdida de la investidura tiene naturaleza administrativa. Para los partidarios de esta alternativa, no resultaba conveniente que la Corte Constitucional conociera de la pérdida de la investidura, por cuanto la conformación de esa alta corporación estaba dada por la elección que efectuara el Senado de la República. Por ello, sostenían, se aseguraba una mayor independencia e imparcialidad en el juzgamiento si este se encargaba al Consejo de Estado, Corporación que no dependía en su integración del Congreso de la República.
“Los Constituyentes que avalaban esta tesis sostenían, además, que la pérdida de la investidura, en cuanto sanciona al Congresista que incumple sus deberes o que incurre en unas determinadas faltas, es en esencia un proceso disciplinario del cual debe conocer el Consejo de Estado, comoquiera que esta Corporación conoce de las demandas electorales. Esta fue la propuesta finalmente acogida y así quedó consignada en los artículos 183 y 184 de la Constitución Nacional.
“Debe anotarse al respecto, asimismo, que la figura constitucional de la pérdida de la investidura de los Congresistas, encuentra como antecedente el Acto Legislativo Número 1 de 1979. Ciertamente, fue la reforma constitucional de 1979 la que instituyó, por primera vez en el país la pérdida de la investidura, y contempló que de ésta sería competente para decretarla el Consejo de Estado”.
En el citado artículo 13 del Acto Legislativo Número 1 de 1979, se contemplaba como causal que acarreaba la pérdida de la investidura, la violación del régimen de incompatibilidades e inhabilidades y el surgimiento de conflicto de interés; igualmente, se preveía que la inasistencia injustificada daría lugar a esta sanción. En la normatividad de 1991 se agrega las causales configuradas por la indebida destinación de dineros públicos y el tráfico de influencias debidamente comprobado.
4 NORMAS REGLAMENTARIAS DE LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA
La pérdida de investidura nace en la Carta Política y tiene varios desarrollos legales.
Mención expresa de ella encontramos en artículos 110, 133, 179, 183, 184, 237, 261 y 291 de la Constitución Política de Colombia.
Así mismo, los siguientes textos legales se ocupan de ella:
Ley 5ª de 1992 (Reglamentaria del Congreso y establece reglas sobre la pérdida de investidura de sus miembros);
Ley 136 de 1994 (Regula la pérdida de investidura de los concejales);
Ley 144 de 1994 (Establece las normas que regulan el procedimiento que se debe surtir);
Ley 200 de 1995 (Señala en el artículo 32 que las faltas gravísimas del artículo 25 dan lugar a pérdida de investidura y consagra inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones).
Ley 446 de 1997 (Señala competencias para conocer la acción de pérdida de investidura contra congresistas y concejales y del recurso de revisión contra las mismas --arts. 33-8-10 y 39-4--)
Ley 617 de 2000 (Establece inhabilidades e incompatibilidades y consagra reglas de pérdida de la investidura de los diputados, concejales y ediles).
Ley 734 de 2002 (Reformatoria de la Ley 200 de 1995. Consagra inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones)
La aplicación de estas disposiciones legales debe cumplir con las reglas de garantía mínimas, entre ellas el principio de legalidad. Es así como se tiene que las causales de pérdida de investidura no se aplican en forma retroactiva a la fecha de entrada en vigencia de las diferentes leyes. Por ello es que, por ejemplo, los diputados sólo serán objeto de pérdida de investidura por hechos que se lleguen a presentar a partir de la vigencia de la Ley 617 de 2000; los hechos que hubiesen dado lugar a la desinvestidura pero que hayan ocurrido y cesado antes de la expedición de la citada ley, no podrán ser tenidos en cuenta por los Tribunales para declarar la «muerte política».
5 CAUSAS QUE LLEVAN A LA PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE LOS CONGRESISTAS
Las causales de pérdida de investidura aplicable a los congresistas y establecida por el constituyente , son:
5.1 Violación del régimen de inhabilidades
Las inhabilidades son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada en un cargo público, y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio, y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos (CORTE CONSTITUCIONAL, s.s. C-546/93, M.P. Gaviria Díaz y C-147/98 M.P. Martínez Caballero).
Constituyen causal de inhabilidad, en los términos del Artículo 179 de la Constitución, las siguientes: 1º). Haber sido condenado a pena privativa de la libertad por cometer delito, excepto por delitos políticos y culposos; 2º). Haberse desempeñado como servidor público dentro de los 12 meses anteriores a la elección, en la misma circunscripción electoral; 3º). Haber realizado negocios o contratos con entidades públicas o haberlos gestionado a nombre de terceros, o haber sido representante legal de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los 6 meses previos a la elección, en la misma circunscripción electoral; 4º). Haber perdido la investidura; 5º). Tener parentesco o vínculos con autoridades que ejerzan autoridad civil o política, en la misma circunscripción electoral; 6º). Tener parentesco o vínculos con personas que figuren en las listas de un mismo partido, en la misma circunscripción electoral; 7º). Tener doble nacionalidad, excepto los colombianos por nacimiento; 8º). Ser elegido para más de una corporación; 9º). La destitución del cargo inhabilita para ser elegido congresista.
5.2 Violación del régimen de incompatibilidades
Las incompatibilidades son todos los actos que no pueden realizar o ejecutar los congresistas durante el periodo de ejercicio de la función (Ley 5ª de 1992, Artículo 281). La incompatibilidad comporta una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado (Corte Constitucional, s. C-181/97, M.P. Morón Díaz).
Las incompatibilidades aparecen señaladas en el Artículo 180 de la Constitución: 1º). Desempeñar cargo o empleo público o privado; 2º). Gestionar en nombre propio o ajeno asuntos ante entidades públicas o ante personas que administren tributos, ser apoderados de las mismas, celebrar contratos por sí o por interpuesta persona contratos con ellas; 3º). Ser miembro de juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas de cualquier nivel; 4º). Celebrar contratos o realizar gestiones con personas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de éste.
5.3 Violación del régimen de conflicto de intereses
El conflicto de intereses se refiere a situaciones tanto de orden moral como económico, que inhiben al congresista para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración, dejándose a la ley la regulación del tema (Constitución, artículo 182).
En la Ley orgánica del Congreso (5ª de 1992, artículo 286), se señala el principio fundamental del conflicto de intereses: Aplicación: Todo congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates y votaciones respectivas.
Posteriormente, con la Ley 144 de 1994, Artículo 16, se define en los siguientes términos el conflicto de intereses: Los congresistas que dentro del año inmediatamente anterior a su elección hayan prestado servicios remunerados a gremios o personas de derecho privado sobre cuyos intereses o negocios incidan directamente actos que se encuentren al estudio del Congreso, deberán comunicarlo por escrito a la mesa directiva de la respectiva corporación, para que decida si los congresistas aludidos deben abstenerse de participar en el trámite y votación de dichos actos.
El conflicto de intereses se presenta como una trasgresión a los postulados de justicia y del bien común conforme los cuales deben proceder los congresistas en sus actuaciones, ideales impuestos por la Constitución, artículo 133. Cuando el congresista persigue una utilidad personal y no el bien común, se aparta del mandamiento popular y desvirtúa el carácter democrático que tiene la función legislativa, dado el origen de su elección (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 27 de mayo de 1999, M.P. C. Hoyos Salazar).
Sin embargo, se ha insistido en que no existe propiamente un régimen legal de conflicto de intereses de los congresistas, que regule de manera expresa, clara y completa el tema, sino que se debe hacer un estudio sistemático de algunas normas constitucionales y legales, para determinar si frente a un proyecto de ley concreto, se presenta tal conflicto respecto de uno o varios congresistas, y en las disposiciones legales citadas no se agota la materia (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 27 de mayo de 1999, radicación 1191, M.P. C. Hoyos Salazar).
El conflicto de intereses surge o se presenta cuando, según la ley, existe interés directo en la decisión porque le afecta de alguna manera al congresista, al cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho. Se trata de una razón subjetiva que torna parcial al congresista y que lo inhabilita para aproximarse al proceso de toma de decisiones legislativas o políticas (votar o debatir en trámites legislativos en los que tiene interés) con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la norma moral y la norma legal exigen; el conflicto surge de manera automática y su declaración es imperativa. Para no incurrir en violación del régimen de conflicto de intereses, los congresistas deben poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhabilita para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración, so pena de perder la investidura.
5.4 Indebida destinación de dineros públicos
La indebida destinación hace relación a la incorrecta, ilícita o injusta determinación de que algo se aplique a un fin para el cual no estaba destinado; y la expresión dineros públicos, debe entenderse en su sentido técnico, como medio de pago y medida de valor, de moneda, referida al ingreso público.
Esta causal de pérdida de la investidura encuentra su paralelo, en materia de responsabilidad penal, en el delito de peculado (Código Penal, Artículo 133 y s.s.).
El Congreso de la República por medio de la Ley 5ª de 1992, arts. 296 parágrafo 2º y 297, estableció que se exigía pronunciamiento judicial previo --condena penal-- que declarara la indebida destinación de dineros públicos o el tráfico de influencias, para que procediera el decreto de pérdida de investidura, pero tal exigencia fue declarada inexequible por la Corte Constitucional (Sentencia C-319/94 M.P. H. Herrera Vergara).
5.5 Tráfico de influencias debidamente comprobado
Consiste en la sanción que se impone al congresista que invoca influencias, reales o simuladas, con el fin de obtener el favor de un testigo, servidor público o de entidad administrativa o corporación judicial que esté conociendo o haya de conocer de un asunto.
También encuentra esta causal de pérdida de la investidura un paralelo en materia de responsabilidad penal, toda vez que está tipificado como delito en el tipo rotulado tráfico de influencias (C. Penal, Artículo 147 y s.s.).
Debemos resaltar que la jurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado en torno a esta causal, no permite hacer diferencias entre ella y lo que se tiene por la dogmática jurídico-penal como delito.
5.6 Inasistencia a seis (6) reuniones plenarias en las que se voten proyectos de actos legislativos y de ley o mociones de censura en un mismo periodo, siempre y cuando no medie fuerza mayor.
Esta es una causal objetiva cuya interpretación es muy sencilla. Basta establecer la ausencia del congresista a seis (6) sesiones de las que menciona la norma, para que haya lugar a su declaración por vía judicial.
5.7 Por no tomar posesión dentro de los 8 días siguientes a la instalación de las cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse, siempre y cuando no medie fuerza mayor.
En esta causal se requiere la comprobación objetiva de la falta de posesión del congresista dentro del plazo indicado, pero siempre y cuando ello no haya ocurrido por fuerza mayor. Una clara circunstancia de fuerza mayor la constituye el secuestro del elegido, como ocurre en el caso de la señora Gloria Polanco de Lozada, elegida Representante a la Cámara para el periodo 2002-2006, quien para la época de elaborar este trabajo se encuentra plagiada.
5.8 Por exigencia de dineros para partidos, movimientos o candidatos
El Consejo de Estado ha entendido que la lista de causales de pérdida de investidura se adiciona cuando se incurre en la prohibición del Artículo 110 de la Constitución, en donde se lee que "se prohíbe a quienes desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones será causal de remoción del cargo o de pérdida de la investidura".
6 PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE LOS DIPUTADOS, CONCEJALES Y EDILES
La Ley 136 de 1994, Artículo 55, reguló la pérdida de investidura de los concejales, pero esa norma fue modificada por la Ley 617 de 2000, art 48, en donde se establecen las causales de pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales, que son las siguientes:
6.1 Por violación del régimen de incompatibilidades o del régimen de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.
En la Ley 617 de 2000 extrañamente se omitió señalar que las inhabilidades eran causal de pérdida de investidura de investidura para los diputados, concejales y ediles, por lo que prima facie pareciera que estos miembros de corporaciones no perderán sus investiduras cuando se presente una causal de inhabilidad.
Sin embargo, respecto de los diputados debe recordarse que el Constituyente --artículo 299, inc. 2º-- señaló que su régimen de pérdida de investidura no podía ser menos exigente que el de los congresistas, razón por la cual se debe entender que todas las inhabilidad que constituyen causal de pérdida de investidura para los congresistas, también se aplican a los diputados.
6.2 Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso. Esta causal no tendrá aplicación cuando medie fuerza mayor.
6.3 Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. Esta causal no tendrá aplicación cuando medie fuerza mayor.
6.4 Por indebida destinación de dineros públicos
6.5 Por tráfico de influencias debidamente comprobado
6.6 Por las demás causales expresamente previstas en la ley
Esta previsión es propia de nuestro desordenado sistema jurídico, en donde la proliferación de normas impide que en un solo estatuto se regule plenamente la materia.
7 TRÁMITE DE LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA
7.1 El sujeto demandante
El trámite de la pérdida de la investidura se inicia cuando un ciudadano, la Procuraduría General de la Nación o el mismo Congreso, solicita al Consejo de Estado --en los casos que se refieren a Senadores y Representantes a la Cámara-- o al Tribunal Administrativo correspondiente --cuando se trata de diputados, concejales y ediles--, que deje sin investidura a un miembro de una corporación por haber incurrido en una de las causales previstas en la constitución o la ley.
En esta acción, como en todos los demás asuntos que se ventilan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se observa el carácter de “rogada” que tiene la misma. Por ello, en ningún caso pueden los Tribunales Administrativos iniciar de oficio una pérdida de investidura.
7.2 Requisitos de la demanda
La demanda debe reunir los siguientes requisitos:
a) Nombres y apellidos, identificación y domicilio de quien la formula –no necesita ser abogado-;
b) Nombre del congresista, diputado, concejal o edil y su acreditación expedida por la organización electoral nacional;
c) Invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura y su debida explicación;
d) La solicitud de práctica de pruebas, si fuere el caso, y
e) Dirección del lugar en donde el solicitante recibirá las notificaciones a que haya lugar.
Con la demanda se debe acompañar la mayor cantidad de prueba posible que demuestre que el demandado incurrió en la causal alegada, ya que la celeridad con que se tramita esta acción no da espacio para mucha actividad probatoria dentro del proceso.
7.3 Admisión de la demanda
La autoridad judicial admite la demanda si reúne los requisitos señalados. Se llama al demandado para que responda la demanda si a bien lo tiene. Se decretan las pruebas a practicar y se cita a la audiencia, en la que pueden intervenir el demandante, el Procurador y el demandado. Luego de lo anterior se debe dictar sentencia.
7.4 Plazo para dictar sentencia
La Constitución ordena que todo este trámite deba cumplirse en un plazo de 20 días cuando se trata de procesos contra congresistas, convirtiéndose teóricamente en una de las acciones cuya decisión es celerísima, sólo superada por el habeas corpus y la tutela. Sin embargo, y desafortunadamente, el Consejo de Estado está excediendo en varios meses el citado término, lo que se convierte en una burla contra el claro e inequívoco mandato del Constituyente.
En la Ley 617 de 2000, Artículo 48, se dice que el proceso de pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles debe surtirse en un plazo de 45 días. Debe dejarse constancia que en el Tribunal Administrativo del Huila, a pesar de su enorme congestión, normalmente se cumple con el citado término.
8. RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA
La Constitución Colombiana de 1991 establece en su Artículo 31, que en nuestro orden jurídico rige el principio de la doble instancia, salvo las excepciones legales. Esto significa que por regla general toda decisión judicial puede ser objeto del recurso de apelación –o impugnación-, para que un funcionario diferente al que profiere la decisión inicial, la revise y valore, profiriendo una nueva providencia en la que se respalde o revoque lo inicialmente decido. Así tenemos que si un fiscal profiere una media de aseguramiento contra una persona, ésta tiene la posibilidad de apelar, y será otro fiscal quien revisará la decisión y dispondrá si se confirma, por estar conforme a derecho tanto por los supuestos fácticos como jurídicos, o, en caso contrario, si se revoca.
Contra las sentencias de pérdida de investidura que versan sobre congresistas y que son dictadas por el Consejo de Estado, no existe recurso de apelación. Esta es una de las excepciones de que trata el propio Artículo 31 citado, cosa que también ocurre en los procesos penales que adelanta la Corte Suprema de Justicia contra los congresistas, eventos en los que no existe recurso de apelación.
Contra las sentencias de pérdida de investidura que afecta a los congresistas sólo se permite el recurso extraordinario especial de revisión La posibilidad de presentar tal recurso no impide que el fallo se cumpla. Esto significa que nada detiene el cumplimiento de una sentencia de pérdida de investidura.
En el caso de las sentencias de los Tribunales Administrativos, que se refieren a diputados, concejales y ediles, existe la posibilidad de presentar recurso de apelación ante el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Primera, en los términos de la Ley 617 de 2000, Artículo 48 Parágrafo 2º. Antes de la vigencia de la ley citada se discutía la posibilidad de acceder a algún recurso contra la sentencia, aceptándose por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado que sí cabía el recurso de apelación (por ejemplo, proceso 2000-398501 del 14 de junio de 2001, M.P. Urueta Ayola, acción de pérdida de investidura contra Eneida Hernández Ávila).
9 ¿ES UNA SANCIÓN LA SENTENCIA QUE DECRETA LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA?
Dada la dignidad del afectado y las consecuencias de una sentencia de desinvestidura, debemos considerar que la declaratoria de pérdida de investidura es una sanción ética y política; por su contenido es un mecanismo disciplinario, y por razón de la autoridad competente es jurisdiccional.
Según se ha dicho por la Corte Constitucional (sentencia C-319/94), por razón de su naturaleza y de los fines que la inspiran, la pérdida de la investidura constituye un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, de tipo disciplinario que castiga la trasgresión al código de conducta intachable que los congresistas, diputados, concejales y ediles deben observar por razón del inapreciable valor social y político de la investidura que ostentan .
Las normas constitucionales sobre pérdida de la investidura tienen un sentido eminentemente ético. Buscan preservar la dignidad del congresista y, aunque se refieran a conductas que puedan estar contempladas en la legislación como delictivas, su objeto no es el de imponer sanciones penales, sino el de castigar la vulneración del régimen disciplinario impuesto a los miembros del Congreso en razón de la función que desempeñan.
En la sentencia C-280/96, se dijo por la Corte Constitucional que la pérdida de investidura es una sanción disciplinaria similar a la sanción de destitución, por lo que “es admisible que este estatuto disciplinario (La Ley 200 de 1995) establezca la pérdida de investidura como una sanción principal, pues es indudable que esta figura tiene un componente disciplinario. La norma no desconoce la competencia propia del Consejo de Estado en relación con los Congresistas (diputados, concejales y ediles), y nada se opone a que la ley regule la pérdida de investidura como sanción disciplinaria para el resto de miembros de las corporaciones públicas, por cuanto se trata de una figura disciplinaria que es "equiparable por sus efectos y gravedad, a la de destitución de los altos funcionarios públicos".
10 LA «MUERTE POLÍTICA» COMO CONSECUENCIA DE LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA
La declaratoria de pérdida de investidura origina lo que se denomina «muerte política», ya que la persona que recibe esta sanción no podrá ser escogida por medio de elección a ningún cargo o corporación pública.
Esto quiere decir, por ejemplo, que si un concejal pierde su investidura, queda en forma vitalicia o a perpetuidad inhabilitado para ser elegido alcalde, gobernador, senador, representante, diputado, concejal y edil.
De otro lado, si bien es cierto que el desinvestido puede ocupar cargos públicos, el nominador correría con el enorme lastre que le significa designar en un cargo oficial a una persona que por razones éticas fue dejado por fuera del servicio público corporativo.
Cuando la pérdida de investidura se decreta y queda en firme durante el respectivo periodo constitucional para el cual ha sido elegido el miembro de una corporación, éste debe hacer dejación del cargo.
Así mismo, cuando la pérdida de investidura se decreta respecto de un periodo anterior al que actualmente ejerce el elegido, también tiene efectos la sentencia sobre éste último.
Si la pérdida de la investidura se decreta y queda en firme antes de que el Consejo Nacional Electoral haga la declaratoria de elección y expida la credencial correspondiente, esta autoridad electoral debe abstenerse de entregar credencial alguna a quien esté incurso en la inhabilidad citada, pues el mandato del artículo 4 de la Constitución es perentorio (Sentencia T-193/95, M.P. Gaviria Díaz).
Una última hipótesis sería que la sentencia del Consejo de Estado quede en firme después de realizados los escrutinios, declarada la elección y entregada la credencial, se debe aplicar la inhabilidad en el lugar de tales actos .
11 CONGRESISTAS QUE HAN PERDIDO LA INVESTIDURA
Por las diversas causales de desinvestidura, desde la puesta en funcionamiento del mecanismo en 1993 y hasta el 14 de mayo de 2002, el Consejo de Estado ha decretado las siguientes pérdidas de investidura de parlamentarios:
1). SAMUEL ALBERTO ESCRUCERÍA MANZI: (Senador Liberal) Perdió su investidura por tener una condena judicial en su contra. El Consejo de Estado lo despojó de su condición de parlamentario mediante sentencia del 8 de septiembre de 1993.
2). JAIRO JOSÉ RUIZ MEDINA: (Representante Liberal-Amazonas) Fue despojado de su investidura el 28 de septiembre de 1993, porque en su calidad de parlamentario gestionó asuntos a su favor como gerente de la Fundación Rafael Uribe Uribe.
3). JOSÉ NAVARRO MOJICA: (Senador Liberal) El Consejo de Estado lo sancionó porque simultáneamente ejerció como miembro del Congreso y como presidente de la Consiliatura de la Universidad Libre. Sentencia del 4 de octubre de 1993.
4). JUAN FERNANDO GÓNGORA ARCINIEGAS: (Representante Liberal) Había sido condenado por un delito de lesiones personales, en 1977, por el Juzgado 25 Penal del Circuito de Bogotá, a 18 meses de cárcel. La decisión del Consejo de Estado se produjo el 4 de octubre de 1993.
5). ÁLVARO ARAUJO NOGUERA: (Senador Liberal) El 30 de noviembre de 1993, el Consejo de Estado lo despojó de su investidura por ejercer en forma paralela como senador y como gerente de una sociedad privada.
6). CÉSAR AUGUSTO PÉREZ: (Representante) El 18 de enero de 1994, el Consejo de Estado lo despojó de su calidad de congresista incurrió en un conflicto de intereses.
7). LEOVIGILDO GUTIÉRREZ: (Representante Liberal) El 22 de febrero de 1994, el Consejo de Estado lo despojó de su investidura por convertirse en beneficiario de recursos oficiales que habían sido girados en calidad de auxilios.
8). EMIRO RAÚL PÉREZ ARIZA: (Representante) Estaba inhabilitado para ocupar una curul, pues había sido condenado a pena privativa de la libertad por incurrir en el delito de abuso de confianza, de acuerdo con decisión adoptada por el Consejo de Estado de fecha 17 de mayo de 1994.
9). REGINA BETANCOURT DE LISKA: (Senadora Independiente) El 18 de agosto de 1994, el Consejo de Estado la despojó porque indujo a un grupo de empleados del Congreso a aportar una cuota de su sueldo para la financiación de su movimiento.
10). FÉLIX SALCEDO BALDIÓN: (Senador Liberal) Según sentencia del 24 de agosto de 1994, incurrió en celebración indebida de contratos y gestionó, en nombre ajeno, la adjudicación del contrato de las barcazas ante Interconexión Eléctrica S.A.
11). RICAURTE LOSADA VALDERRAMA: (Senador Liberal) Fue despojado de su investidura el 6 de septiembre de 1994, al actuar simultáneamente con su condición de senador, como representante legal de una fundación que administró recursos del Estado.
12). ALFONSO URIBE BADILLO: (Representante) El Consejo de Estado lo desinvistió el 14 de octubre de 1994, porque lo enviaron a un homenaje póstumo a España en honor del padre Javier Cirujano Arjona (q.e.p.d.). Él decidió cambiar el plan oficial e irse de vacaciones a Miami.
13). GUSTAVO ESPINOSA JARAMILLO: (Senador Liberal) Incurrió en conflicto de intereses al votar el denominado "narcomico", ya que tenía una indagación preliminar en su contra por el delito de enriquecimiento ilícito. La desinvestidura se decretó el 12 de marzo de 1996.
14). FRANCISCO JOSÉ JATTIN: (Senador Liberal) El 14 de mayo de 1996 fue despojado de su investidura por el caso del "narcomico", con lo que violó el régimen de conflicto de intereses.
15). HENRY CUBIDES OLARTE: (Senador Liberal) El 14 de noviembre de 1997, el Consejo de Estado dictó sentencia despojándolo de su investidura por violación al régimen de incompatibilidades, ya que suscribió en su calidad de congresista y socio mayoritario de la empresa Coltanques Ltda., dos contratos con el Estado -Fábrica de Licores de Antioquia- (Constitución, Artículo 180-2).
16). RAFAEL HUMBERTO ALFONSO: (Representante) Perdió su investidura el 10 de marzo de 1998, por violar el régimen de conflicto de intereses, toda vez que a pesar de estar siendo investigado por enriquecimiento ilícito por la Corte Suprema de Justicia, intervino activamente en los debates y votaciones de la Ley de Extinción de Dominio en 1996.
17). OSCAR CELIO JIMÉNEZ TAMAYO: (Representante) Por violar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades al intervenir como congresista en la votación del Estatuto Anticorrupción en 1995, mientras estaba siendo investigado por el delito de peculado por la Corte Suprema de Justicia; adicionalmente participó en la votación de la Ley de Extinción de Dominio, estando incurso por la misma investigación..
18). CARLOS ALBERTO OVIEDO ALFARO: (Representante conservador-Quindío) Desinvestido por haber faltado sin justa causa a más de seis (6) sesiones plenarias del Congreso en las que se debatieron y aprobaron proyectos de ley. La sentencia del Consejo de Estado fue proferida el 13 de julio de 1999.
19). HUMBERTO PAVA CAMELO: (Senador conservador). Perdió su investidura al encontrarse que violó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, ya que un hermano oficiaba apara el época de la elección como Comisionado Nacional de la Televisión. Sentencia del de 1 de febrero de 2000.
20). LUIS NORBERTO GUERRA: (Representante conservador) El 23 de mayo de 2000 perdió su investidura al demostrarse que incurrió en destinación indebida de recursos públicos, aprovechando su condición de miembro de la mesa directiva de la Cámara.
21). OCTAVIO CARMONA SALAZAR: (Representante Liberal) El 30 de mayo de 2000 perdió su investidura al demostrarse que incurrió en destinación indebida de recursos públicos, aprovechando su condición de miembro de la mesa directiva de la Cámara.
22). ARMANDO DE JESÚS POMÁRICO RAMOS: (Representante Liberal) El 20 de junio de 2000 perdió su investidura al demostrarse que incurrió en destinación indebida de recursos públicos, aprovechando su condición de miembro de la mesa directiva de la Cámara.
23). EDGAR PEREA ARIAS: (Senador Liberal) En una decisión dividida de 14 votos contra 9, el Consejo de Estado decidió el 18 de julio de 2000 declarar la perdida de la investidura de este parlamentario, al encontrarlo incurso en violación a la prohibición que recae sobre los congresistas de desempeñar cargo o empleo público o privado –Constitución, artículo 180-.
24). LUIS JAVIER CASTAÑO OCHOA: (Senador) En sentencia del 5 de junio de 2001, el Consejo de Estado le declaró la pérdida de investidura, al probarse que el senador había sido condenado por la comisión de un delito en USA, lo cual inhabilita para desempeñar cargos de elección.
25). MARIO RINCÓN: (Representante conservador-Bogotá) En sentencia del 17 de julio de 2001, el Consejo de Estado declaró la desinvestidura por tráfico de influencias.
26). DARÍO SARAVIA GÓMEZ: (Representante) Sentencia del 8 de agosto de 2001. Se le aplicó como causal de pérdida de investidura la consagrada en el Artículo 183-4 de la Constitución y Artículo 296-4 de la Ley 5ª de 1992. Tráfico de influencias e indebida destinación de dineros públicos.
27). LUIS ALFONSO HOYOS ARISTIZABAL: (Senador independiente) Por autorizar el pago de sueldos a una empleada de la Unidad de Trabajo Legislativo, siendo que la misma permanecía fuera del país.
28). ANCIZAR CARRILLO: (Representante-Tolima) Violó el régimen de inhabilidades ya que siendo funcionario de INVIAS aceptó el segundo renglón en una lista a la Cámara de Representantes. El Consejo de Estado mantiene la tesis sobre el examen de las inhabilidades en el de momento de la elección y cobija no sólo a quien encabeza la lista, sino a los restantes integrantes. Sentencia del 30 de agosto de 2001.
29). JAIME LOZADA PERDOMO: (Senador Conservador) Sentencia del 19 de marzo de 2002. Violó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades ya que se desempeñó como Gobernador del Huila hasta el 31 de diciembre de 1997 y se inscribió como candidato al Senado para las elecciones de marzo de 1998
30). FRANCISCO CANOSSA: (Representante Conservador) Sentencia del 14 de mayo de 2002. 17 votos contra 4, por violación al régimen de conflicto de intereses ya que votó el proyecto de ley aprobatoria del nuevo código penal, siendo que estaba investigado por la Corte Suprema de Justicia.
12 CONCEJALES DEL HUILA QUE HAN PÉRDIDA LA INVESTIDURA
Desde que se dio vía libre al ejercicio de la acción de pérdida de investidura, han sido desinvestidos los siguientes veinte (20) concejales pertenecientes a diferentes municipios del Departamento del Huila:
12.1 Elegidos para el periodo constitucional 1995-1997
1). BEATRIZ CASTRO RODRÍGUEZ [de Colombia, por violación del régimen de inhabilidades –fue condenada por un delito de peculado-, mediante sentencia del 14 de marzo de 1995];
2). ADOLFO CHÁVARRO CARVAJAL [de Agrado, por desempeñar cargo público -docente-];
3). MARIO DARÍO MEDINA MARTÍNEZ [de San Agustín, por desempeñar cargo público -docente-];
4). FERNANDO POLANCO CORONADO [de Yaguará, por desempeñar cargo público -docente-];
5). JUAN CARLOS GÓMEZ RUBIANO [de Tello, por violación del régimen de inhabilidades -ser contratista del municipio-];
6). EMILIANO PASTRANA VALBUENA [de Palermo, por violación del régimen de incompatibilidades -litigar ante la Dirección de Justicia-];
7). ALVARO CASALLAS PERDOMO [de Yaguará, por violación del régimen de inhabilidades -contratar con entidades estatales-];
8). LUIS ALVARO FIGUEROA OVIEDO [de La Plata, por violación del régimen de inhabilidades -contratar con el municipio-];
9). RÓMULO GRAFFE ESPAÑA [de Agrado, por violación del régimen de conflicto de intereses -promover y obtener del municipio la contratación de un seguro para los concejales por medio de la "Sociedad Cortes Graffe y Cía. Ltda. Asesores de Seguros", colocadora de seguros de la que es socio el concejal-].
12.2 Elegidos para el periodo constitucional 1998-2000
10). AMÍN LOSADA LOSADA [de Garzón, por incurrir en violación del régimen de incompatibilidades -una empresa publicitaria de la que es socio contrató con el municipio-];
11). TERESA CLEVES DE DÍAZ [de Hobo, incurrir en conflicto de intereses -participó en la discusión y aprobación de un acuerdo que benefició a uno de sus hijos-];
12). JOSÉ ADÁN RODRÍGUEZ ROJAS [de Pitalito, por violar el régimen de incompatibilidades, al incurrir en la prohibición de recibir doble asignación del Estado];
13). APARICIO GALINDO [de Yaguará, por violar el régimen de conflicto de intereses al intervenir en la aprobación de un acuerdo que beneficiaba a un cuñado];
14). ANA MARÍA ARAÚJO [de Yaguará, violar el régimen de conflicto de intereses al intervenir en la aprobación de un acuerdo que la beneficiaba directamente];
15). GUILLERMO BUENAVENTURA [Neiva, por violación al régimen de incompatibilidades ya que contrató con Asovicap, persona jurídica que recibía dineros estatales];
16). ENEIDA HERNÁNDEZ ÁVILA [Hobo, violación del régimen de incompatibilidades, conflicto de intereses y tráfico de influencias, por recibir durante los años 1999-2000 unos dineros municipales como directora del Hogar Infantil “Leonardo Cleves Ortiz”, habiendo participado en su calidad de concejal en la discusión y aprobación de los presupuestos municipales de tales años].
12.3 Elegidos para el periodo constitucional 2001-2003
17). MIGUEL ANTONIO PERDOMO LINCE [de Neiva, por incurrir en la causal de recibir doble remuneración del Estado, ya que además de los honorarios de concejal devengaba sueldo como profesor de tiempo completo de la Universidad Surcolombiana];
18). RUBÉN DARIO QUIMBAYA [de Gigante, por participar en unos proyectos de vivienda con lo que incurrió en violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades por conflicto de intereses];
19). ORLANDO GUZMÁN MANRIQUE [de Neiva, por incurrir en la causal de violación al régimen de incompatibilidades, ya que simultáneamente con el cargo de concejal desempeñaba el de profesor de tiempo completo de la Universidad Surcolombiana, recibiendo además doble remuneración, 22-10-01],
20). JAIRO ANTONIO GARCÍA RIAÑO [de Pitalito, por incurrir en la causal de violación al régimen de incompatibilidades, ya simultáneamente con el cargo de concejal desempeñaba el de profesor de tiempo completo del Colego Departamental de Pitalito, recibiendo además doble remuneración, 30-05-02].
Respecto de las dos últimas decisiones en la actualidad se surte el recurso de apelación ante el Consejo de Estado.
13 LOS PROPÓSITOS DE REFORMA A LA ACCIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA
Varias de las instituciones nuevas que entraron a regir en el ámbito jurídico colombiano a partir de la promulgación de la Constitución de 1991, han sido objeto de severas críticas e inclusive se ha intentado en algunos casos desnaturalizarlas. Eso se ha pretendido contra la acción de tutela y la de pérdida de investidura.
Debe aceptarse que en una sociedad en la que la doble moral y el permanente juego de los servidores públicos para sacarle ventaja a las instituciones, imperiosamente se necesita la existencia de rigurosos sistemas sancionatorios --establecidos con todas las garantías procesales-- que cumplan un papel preventivo. Por lo mismo, cualquier reforma a la acción de pérdida de investidura sólo será aceptable en la media en que haga más exigente el régimen ético de quienes tienen la alta investidura de representar la sociedad en las diversas corporaciones públicas.
Permitir que se disminuya el régimen de exigencia ética, imponer requisitos de procesabilidad a las demandas de pérdida de investidura, aceptar la imposición de extensos términos procesales, etc., significa abonar una vez más el terreno a la corrupción y a los corruptos, tal y como se promueve nuevamente a título de «mico» en el proyecto de reforma a la Fiscalía General de la Nación, que ya cursó el segundo debate en la Cámara de Representantes, y que podría estar aprobado a finales del presente año.
14 CONCLUSIONES
De todo lo expuesto llegamos a las siguientes conclusiones:
1. La acción de pérdida de investidura en un instrumento jurídico enderezado a sancionar disciplinariamente a los miembros de las corporaciones públicas que desborden en sus actuaciones los mínimos éticos legales.
2. Una buena cantidad de personas elegidas para las diferentes corporaciones públicas de representación ciudadana, han sido hechas a un lado del escenario político nacional, al habérseles encontrado realizando acciones que resultan típicas de pérdida de investidura.
3. Instrumentos jurídicos como la acción de pérdida de investidura constituyen un bastión de la sociedad frente a los políticos corruptos, por lo que su existencia debe ser defendida y todo maniobra dirigida a enervarla debe ser objeto de rechazo.
15 BIBLIOGRAFÍA
La bibliografía existente sobre la figura no es muy prolija. Señalamos los textos que se ocupan de la misma y que han sido tenidos en cuenta en la elaboración de este ensayo.
CAMARGO, Pedro Pablo. Acciones constitucionales y contencioso administrativas. Editorial Leyer, Santafé Bogotá, 1999.
HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Alier Eduardo. La pérdida de investidura de congresistas y concejales. Rodríguez Quito Editores, Bogotá, Santafé de Bogotá, 1998.
POVEDA PERDOMO, Alberto. Acciones constitucionales: materiales de estudio. Sin publicar, Neiva, 2001.
----- La corrupción y el régimen. Editorial Librería del Profesional (2ª edición), Santafé de Bogotá, 2000.
----- Pérdida de investidura. Diario del Huila, Neiva, 2000.
Neiva, en las vísperas del San Pedro de 2002.
ALBERTO POVEDA PERDOMO (alpoveda@hotmail.com). Abogado de la Universidad del Cauca (1985), estudios doctorales en la Universidad de Salamanca (1995-1997). Director del Centro de Investigaciones de la Universidad Cooperativa de Colombia, Neiva, y profesor de Derecho Penal y Acciones Constitucionales en la misma universidad.
GUILLERMO POVEDA PERDOMO. Abogado de la Universidad del Cauca (1978), estudios de especialización en Derecho Administrativo, Derecho Comercial y Derecho Minero y Energético. Profesor de las asignaturas Derecho Procesal Civil e Introducción al Derecho en la Universidad Cooperativa de Colombia, Neiva.
LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA
ALBERTO POVEDA PERDOMO
GUILLERMO POVEDA PERDOMO
SUMARIO: 1. Presentación; 2. Naturaleza jurídica de la pérdida de la investidura; 3. Antecedentes; 4. Normas reglamentarias de la pérdida de investidura; 5. Causas que llevan a la pérdida de la investidura de los congresistas; 6. Pérdida de la investidura de los diputados, concejales y ediles; 7. Trámite de la pérdida de investidura; 8. Recursos contra la sentencia; 9. ¿Es una sanción la sentencia que decreta la pérdida de investidura?; 10. La «muerte política» como consecuencia de la pérdida de investidura; 11. Congresistas que han perdido la investidura; 12. Concejales del Huila que han pérdida la investidura. 13. Los propósitos de reforma a la acción de pérdida de investidura; 14. Conclusiones; 15. Bibliografía
1 PRESENTACIÓN
Uno de los temas recurrentes en las noticias nacionales, así como en los informativos locales, tiene que ver con las sentencias que profieren las corporaciones judiciales de lo contencioso administrativo en asuntos de pérdida de investidura, figura que ha servido para sacar del escenario político a muchos personajes, desde simples concejales hasta algún encumbrado presidente de la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes.
La acción de pérdida de investidura, figura jurídica consagrada en la Constitución de 1991, tiene como finalidad hacer perder la dignidad para la cual fue elegida una persona en una Corporación Pública --Congreso de la República (Senado y Cámara de Representantes), Asambleas, Concejos y Juntas Administradoras Locales--.
Todos sabemos de la importancia nacional, regional o local y el papel relevante que juegan las personas elegidas a las diferentes corporaciones. Tal condición les da influencia y poder. La pérdida de investidura hace que en un solo instante bajen del cielo al propio infierno, no sólo por el cuestionamiento ético sino también por el despojo judicial de la calidad que ostenta.
Queremos presentar esta investigación a los lectores de ALÉ-KUMÁ Revista Jurídica, con el propósito de darles a conocer el alcance de la figura, las normas que la consagran, las causales que dan lugar a la misma, los requisitos que se deben reunir para presentar una demanda, el trámite que se adelanta y los listados de parlamentarios y concejales de municipios huilenses desinvestidos. Como esta es una primera aproximación al tema, hacia el futuro aspiramos a complementar esta investigación.
2 NATURALEZA JURÍDICA DE LA PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA
La pérdida de credencial es una figura creada por la Constitución de 1991. Tiene como propósito dignificar la posición de congresista, diputado, concejal y edil, enaltecer sus responsabilidades y funciones, con la posibilidad de que, frente a la inobservancia del régimen de incompatibilidades, inhabilidades o el surgimiento del conflicto de intereses por parte de los mismos, así como de incumplimiento de los deberes inherentes al cargo, se pueda sancionar a quien incurra en la violación de las causales previstas para la pérdida de la investidura.
El objeto principal de esta figura es el de contribuir en la depuración de la administración y garantizar la transparencia de la gestión pública. Tiene las características propias de un reproche disciplinario y se equipara o equivale a la sanción de destitución, como quiera que los ciudadanos que son elegidos popularmente para las corporaciones públicas no están sujetos al régimen jerárquico administrativo que cobija a la generalidad de los servidores públicos, es decir, no tienen superiores jerárquicos que puedan ejercer atribuciones disciplinarias sobre ellos, lo que motiva la aplicación del régimen especial para la separación del cargo, que es el de la pérdida de la investidura.
La Corte Constitucional señala que "el especial celo del Constituyente en establecer todo un conjunto de normas con arreglo a las cuales habrá de ser ejercido el cargo de congresista se explica no sólo por la importancia intrínseca del Congreso en el Estado de Derecho sino por la trascendencia de la investidura de quien, escogido en las urnas para integrar la Rama Legislativa, tiene en su cabeza la representación del pueblo.
“Tales normas responden a las necesidades de asegurar los cometidos básicos de la institución y de preservar la respetabilidad de quienes la componen, merced al sano desempeño de las delicadas funciones que se les confían.
“Entre los objetivos buscados por esta normativa se halla el de garantizar a los gobernados que las personas a quienes se ha distinguido con tan alta dignidad no abusarán de su poder, aprovechándolo para alcanzar sus fines personales, pues la actividad a ellos encomendada debe estar exclusivamente al servicio del bien público” (Sentencia C-497/94 M.P. J. G. Hernández Galindo).
Debe anotarse que si bien es cierto la pérdida de investidura y el juicio electoral que termina con la nulidad de la elección de un congresista, tienen algunos rasgos comunes, las dos acciones son absolutamente diferenciables. La pérdida de investidura implica en el fondo una sanción por conductas asumidas por la persona del Congresista que lo priva de esa condición que una vez fue poseída por él; al paso que el juicio electoral lo que pretende es definir si la elección y la condición de Congresista son legítimas, o si por el contrario, en el caso de que existan motivos para su anulación, son ilegítimas (ver sentencia C-507/94, M.P. Arango Mejía).
3 ANTECEDENTES
La Corte Constitucional en la sentencia C-319/94 (M.P. Hernando Herrera Vergara), hizo un claro resumen sobre los antecedentes de la pérdida de investidura y las diferentes propuestas que fueron presentadas a la consideración de la Asamblea Nacional Constituyente importante. Empieza diciendo la Alta Corporación que, resulta “indiscutible que una de las reformas más importantes efectuadas por el Constituyente de 1991 relacionadas con el Congreso de la República, fue la de la creación de la institución de la pérdida de la investidura, consagrada en el artículo 183 de la Carta Política, con el propósito de dignificar la posición de Congresista, enaltecer sus responsabilidades y funciones, con la posibilidad de que, frente a la inobservancia del régimen de incompatibilidades, inhabilidades o el surgimiento del conflicto de intereses por parte de los mismos, así como de incumplimiento de los deberes inherentes al cargo, se pudiese sancionar a quien incurra en la violación de las causales previstas en dicha disposición con la pérdida de la investidura, sin que esta decisión dependiera de un previo pronunciamiento judicial.
“En efecto, en la Asamblea Nacional Constituyente el tema comenzó a ser debatido en la Comisión Tercera, con ponencia original del Constituyente Luis Guillermo Nieto Roa. Luego se discutió sobre la base del proyecto presentado por la Comisión nombrada como ponente colectivo, integrada por los Delegatarios Alfonso Palacios Rudas, Hernando Yepes Arcila, Álvaro Echeverry Uruburu, Antonio Galán y otros, según consta en el medio oficial de publicación de la Asamblea .
“El planteamiento general de los proponentes de la iniciativa se fundamentó en el altísimo nivel que supone la categoría de Congresista. De ahí que las consecuencias de la violación de los deberes, funciones y responsabilidades inherentes al cargo debieran corresponderse con una sanción igualmente drástica. La subcomisión encargada de articular la propuesta, al considerar la regulación de la institución pretendió, pues, recuperar el prestigio del Congreso.
“El criterio de la comisión fué unánime en cuanto a que el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés quedaría incompleto y sería inane si no se estableciera la pérdida de la investidura como condigna sanción. Fué también el parecer unánime de la comisión que, dada la alta posición del Congresista, la violación de este régimen no podía acarrear una sanción inferior a la pérdida de la investidura. Así fué propuesto por esta, con la obligación de que la ley estableciera un procedimiento abreviado mediante el cual la Corte Suprema de Justicia decidiera en un plazo no superior a veinte días.
“En el seno de la Asamblea Nacional Constituyente la controversia central giró en torno a la Corporación a la cual adscribir la competencia para conocer del proceso de pérdida de investidura.
“Al respecto se plantearon tres tesis:
“La primera sostenía que la Corte Suprema de Justicia debía ser la Corporación encargada de conocer de la pérdida de la investidura, pues, afirmaban sus proponentes, en estricto sentido se trataba de un litigio si no penal, por lo menos equivalente a un enjuiciamiento.
“Los defensores de la segunda concepción eran partidarios de que el conocimiento de la pérdida de la investidura se asignara a la Corte Constitucional, tal como lo propusieron en su momento el Gobierno Nacional y el Constituyente Echeverry Uruburu.
“Una última corriente propendía porque la competencia correspondiese al Consejo de Estado ya que, en opinión de sus adherentes, la pérdida de la investidura tiene naturaleza administrativa. Para los partidarios de esta alternativa, no resultaba conveniente que la Corte Constitucional conociera de la pérdida de la investidura, por cuanto la conformación de esa alta corporación estaba dada por la elección que efectuara el Senado de la República. Por ello, sostenían, se aseguraba una mayor independencia e imparcialidad en el juzgamiento si este se encargaba al Consejo de Estado, Corporación que no dependía en su integración del Congreso de la República.
“Los Constituyentes que avalaban esta tesis sostenían, además, que la pérdida de la investidura, en cuanto sanciona al Congresista que incumple sus deberes o que incurre en unas determinadas faltas, es en esencia un proceso disciplinario del cual debe conocer el Consejo de Estado, comoquiera que esta Corporación conoce de las demandas electorales. Esta fue la propuesta finalmente acogida y así quedó consignada en los artículos 183 y 184 de la Constitución Nacional.
“Debe anotarse al respecto, asimismo, que la figura constitucional de la pérdida de la investidura de los Congresistas, encuentra como antecedente el Acto Legislativo Número 1 de 1979. Ciertamente, fue la reforma constitucional de 1979 la que instituyó, por primera vez en el país la pérdida de la investidura, y contempló que de ésta sería competente para decretarla el Consejo de Estado”.
En el citado artículo 13 del Acto Legislativo Número 1 de 1979, se contemplaba como causal que acarreaba la pérdida de la investidura, la violación del régimen de incompatibilidades e inhabilidades y el surgimiento de conflicto de interés; igualmente, se preveía que la inasistencia injustificada daría lugar a esta sanción. En la normatividad de 1991 se agrega las causales configuradas por la indebida destinación de dineros públicos y el tráfico de influencias debidamente comprobado.
4 NORMAS REGLAMENTARIAS DE LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA
La pérdida de investidura nace en la Carta Política y tiene varios desarrollos legales.
Mención expresa de ella encontramos en artículos 110, 133, 179, 183, 184, 237, 261 y 291 de la Constitución Política de Colombia.
Así mismo, los siguientes textos legales se ocupan de ella:
Ley 5ª de 1992 (Reglamentaria del Congreso y establece reglas sobre la pérdida de investidura de sus miembros);
Ley 136 de 1994 (Regula la pérdida de investidura de los concejales);
Ley 144 de 1994 (Establece las normas que regulan el procedimiento que se debe surtir);
Ley 200 de 1995 (Señala en el artículo 32 que las faltas gravísimas del artículo 25 dan lugar a pérdida de investidura y consagra inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones).
Ley 446 de 1997 (Señala competencias para conocer la acción de pérdida de investidura contra congresistas y concejales y del recurso de revisión contra las mismas --arts. 33-8-10 y 39-4--)
Ley 617 de 2000 (Establece inhabilidades e incompatibilidades y consagra reglas de pérdida de la investidura de los diputados, concejales y ediles).
Ley 734 de 2002 (Reformatoria de la Ley 200 de 1995. Consagra inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones)
La aplicación de estas disposiciones legales debe cumplir con las reglas de garantía mínimas, entre ellas el principio de legalidad. Es así como se tiene que las causales de pérdida de investidura no se aplican en forma retroactiva a la fecha de entrada en vigencia de las diferentes leyes. Por ello es que, por ejemplo, los diputados sólo serán objeto de pérdida de investidura por hechos que se lleguen a presentar a partir de la vigencia de la Ley 617 de 2000; los hechos que hubiesen dado lugar a la desinvestidura pero que hayan ocurrido y cesado antes de la expedición de la citada ley, no podrán ser tenidos en cuenta por los Tribunales para declarar la «muerte política».
5 CAUSAS QUE LLEVAN A LA PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE LOS CONGRESISTAS
Las causales de pérdida de investidura aplicable a los congresistas y establecida por el constituyente , son:
5.1 Violación del régimen de inhabilidades
Las inhabilidades son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada en un cargo público, y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio, y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos (CORTE CONSTITUCIONAL, s.s. C-546/93, M.P. Gaviria Díaz y C-147/98 M.P. Martínez Caballero).
Constituyen causal de inhabilidad, en los términos del Artículo 179 de la Constitución, las siguientes: 1º). Haber sido condenado a pena privativa de la libertad por cometer delito, excepto por delitos políticos y culposos; 2º). Haberse desempeñado como servidor público dentro de los 12 meses anteriores a la elección, en la misma circunscripción electoral; 3º). Haber realizado negocios o contratos con entidades públicas o haberlos gestionado a nombre de terceros, o haber sido representante legal de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los 6 meses previos a la elección, en la misma circunscripción electoral; 4º). Haber perdido la investidura; 5º). Tener parentesco o vínculos con autoridades que ejerzan autoridad civil o política, en la misma circunscripción electoral; 6º). Tener parentesco o vínculos con personas que figuren en las listas de un mismo partido, en la misma circunscripción electoral; 7º). Tener doble nacionalidad, excepto los colombianos por nacimiento; 8º). Ser elegido para más de una corporación; 9º). La destitución del cargo inhabilita para ser elegido congresista.
5.2 Violación del régimen de incompatibilidades
Las incompatibilidades son todos los actos que no pueden realizar o ejecutar los congresistas durante el periodo de ejercicio de la función (Ley 5ª de 1992, Artículo 281). La incompatibilidad comporta una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado (Corte Constitucional, s. C-181/97, M.P. Morón Díaz).
Las incompatibilidades aparecen señaladas en el Artículo 180 de la Constitución: 1º). Desempeñar cargo o empleo público o privado; 2º). Gestionar en nombre propio o ajeno asuntos ante entidades públicas o ante personas que administren tributos, ser apoderados de las mismas, celebrar contratos por sí o por interpuesta persona contratos con ellas; 3º). Ser miembro de juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas de cualquier nivel; 4º). Celebrar contratos o realizar gestiones con personas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de éste.
5.3 Violación del régimen de conflicto de intereses
El conflicto de intereses se refiere a situaciones tanto de orden moral como económico, que inhiben al congresista para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración, dejándose a la ley la regulación del tema (Constitución, artículo 182).
En la Ley orgánica del Congreso (5ª de 1992, artículo 286), se señala el principio fundamental del conflicto de intereses: Aplicación: Todo congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates y votaciones respectivas.
Posteriormente, con la Ley 144 de 1994, Artículo 16, se define en los siguientes términos el conflicto de intereses: Los congresistas que dentro del año inmediatamente anterior a su elección hayan prestado servicios remunerados a gremios o personas de derecho privado sobre cuyos intereses o negocios incidan directamente actos que se encuentren al estudio del Congreso, deberán comunicarlo por escrito a la mesa directiva de la respectiva corporación, para que decida si los congresistas aludidos deben abstenerse de participar en el trámite y votación de dichos actos.
El conflicto de intereses se presenta como una trasgresión a los postulados de justicia y del bien común conforme los cuales deben proceder los congresistas en sus actuaciones, ideales impuestos por la Constitución, artículo 133. Cuando el congresista persigue una utilidad personal y no el bien común, se aparta del mandamiento popular y desvirtúa el carácter democrático que tiene la función legislativa, dado el origen de su elección (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 27 de mayo de 1999, M.P. C. Hoyos Salazar).
Sin embargo, se ha insistido en que no existe propiamente un régimen legal de conflicto de intereses de los congresistas, que regule de manera expresa, clara y completa el tema, sino que se debe hacer un estudio sistemático de algunas normas constitucionales y legales, para determinar si frente a un proyecto de ley concreto, se presenta tal conflicto respecto de uno o varios congresistas, y en las disposiciones legales citadas no se agota la materia (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 27 de mayo de 1999, radicación 1191, M.P. C. Hoyos Salazar).
El conflicto de intereses surge o se presenta cuando, según la ley, existe interés directo en la decisión porque le afecta de alguna manera al congresista, al cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho. Se trata de una razón subjetiva que torna parcial al congresista y que lo inhabilita para aproximarse al proceso de toma de decisiones legislativas o políticas (votar o debatir en trámites legislativos en los que tiene interés) con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la norma moral y la norma legal exigen; el conflicto surge de manera automática y su declaración es imperativa. Para no incurrir en violación del régimen de conflicto de intereses, los congresistas deben poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhabilita para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración, so pena de perder la investidura.
5.4 Indebida destinación de dineros públicos
La indebida destinación hace relación a la incorrecta, ilícita o injusta determinación de que algo se aplique a un fin para el cual no estaba destinado; y la expresión dineros públicos, debe entenderse en su sentido técnico, como medio de pago y medida de valor, de moneda, referida al ingreso público.
Esta causal de pérdida de la investidura encuentra su paralelo, en materia de responsabilidad penal, en el delito de peculado (Código Penal, Artículo 133 y s.s.).
El Congreso de la República por medio de la Ley 5ª de 1992, arts. 296 parágrafo 2º y 297, estableció que se exigía pronunciamiento judicial previo --condena penal-- que declarara la indebida destinación de dineros públicos o el tráfico de influencias, para que procediera el decreto de pérdida de investidura, pero tal exigencia fue declarada inexequible por la Corte Constitucional (Sentencia C-319/94 M.P. H. Herrera Vergara).
5.5 Tráfico de influencias debidamente comprobado
Consiste en la sanción que se impone al congresista que invoca influencias, reales o simuladas, con el fin de obtener el favor de un testigo, servidor público o de entidad administrativa o corporación judicial que esté conociendo o haya de conocer de un asunto.
También encuentra esta causal de pérdida de la investidura un paralelo en materia de responsabilidad penal, toda vez que está tipificado como delito en el tipo rotulado tráfico de influencias (C. Penal, Artículo 147 y s.s.).
Debemos resaltar que la jurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado en torno a esta causal, no permite hacer diferencias entre ella y lo que se tiene por la dogmática jurídico-penal como delito.
5.6 Inasistencia a seis (6) reuniones plenarias en las que se voten proyectos de actos legislativos y de ley o mociones de censura en un mismo periodo, siempre y cuando no medie fuerza mayor.
Esta es una causal objetiva cuya interpretación es muy sencilla. Basta establecer la ausencia del congresista a seis (6) sesiones de las que menciona la norma, para que haya lugar a su declaración por vía judicial.
5.7 Por no tomar posesión dentro de los 8 días siguientes a la instalación de las cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse, siempre y cuando no medie fuerza mayor.
En esta causal se requiere la comprobación objetiva de la falta de posesión del congresista dentro del plazo indicado, pero siempre y cuando ello no haya ocurrido por fuerza mayor. Una clara circunstancia de fuerza mayor la constituye el secuestro del elegido, como ocurre en el caso de la señora Gloria Polanco de Lozada, elegida Representante a la Cámara para el periodo 2002-2006, quien para la época de elaborar este trabajo se encuentra plagiada.
5.8 Por exigencia de dineros para partidos, movimientos o candidatos
El Consejo de Estado ha entendido que la lista de causales de pérdida de investidura se adiciona cuando se incurre en la prohibición del Artículo 110 de la Constitución, en donde se lee que "se prohíbe a quienes desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones será causal de remoción del cargo o de pérdida de la investidura".
6 PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE LOS DIPUTADOS, CONCEJALES Y EDILES
La Ley 136 de 1994, Artículo 55, reguló la pérdida de investidura de los concejales, pero esa norma fue modificada por la Ley 617 de 2000, art 48, en donde se establecen las causales de pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales, que son las siguientes:
6.1 Por violación del régimen de incompatibilidades o del régimen de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.
En la Ley 617 de 2000 extrañamente se omitió señalar que las inhabilidades eran causal de pérdida de investidura de investidura para los diputados, concejales y ediles, por lo que prima facie pareciera que estos miembros de corporaciones no perderán sus investiduras cuando se presente una causal de inhabilidad.
Sin embargo, respecto de los diputados debe recordarse que el Constituyente --artículo 299, inc. 2º-- señaló que su régimen de pérdida de investidura no podía ser menos exigente que el de los congresistas, razón por la cual se debe entender que todas las inhabilidad que constituyen causal de pérdida de investidura para los congresistas, también se aplican a los diputados.
6.2 Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso. Esta causal no tendrá aplicación cuando medie fuerza mayor.
6.3 Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. Esta causal no tendrá aplicación cuando medie fuerza mayor.
6.4 Por indebida destinación de dineros públicos
6.5 Por tráfico de influencias debidamente comprobado
6.6 Por las demás causales expresamente previstas en la ley
Esta previsión es propia de nuestro desordenado sistema jurídico, en donde la proliferación de normas impide que en un solo estatuto se regule plenamente la materia.
7 TRÁMITE DE LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA
7.1 El sujeto demandante
El trámite de la pérdida de la investidura se inicia cuando un ciudadano, la Procuraduría General de la Nación o el mismo Congreso, solicita al Consejo de Estado --en los casos que se refieren a Senadores y Representantes a la Cámara-- o al Tribunal Administrativo correspondiente --cuando se trata de diputados, concejales y ediles--, que deje sin investidura a un miembro de una corporación por haber incurrido en una de las causales previstas en la constitución o la ley.
En esta acción, como en todos los demás asuntos que se ventilan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se observa el carácter de “rogada” que tiene la misma. Por ello, en ningún caso pueden los Tribunales Administrativos iniciar de oficio una pérdida de investidura.
7.2 Requisitos de la demanda
La demanda debe reunir los siguientes requisitos:
a) Nombres y apellidos, identificación y domicilio de quien la formula –no necesita ser abogado-;
b) Nombre del congresista, diputado, concejal o edil y su acreditación expedida por la organización electoral nacional;
c) Invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura y su debida explicación;
d) La solicitud de práctica de pruebas, si fuere el caso, y
e) Dirección del lugar en donde el solicitante recibirá las notificaciones a que haya lugar.
Con la demanda se debe acompañar la mayor cantidad de prueba posible que demuestre que el demandado incurrió en la causal alegada, ya que la celeridad con que se tramita esta acción no da espacio para mucha actividad probatoria dentro del proceso.
7.3 Admisión de la demanda
La autoridad judicial admite la demanda si reúne los requisitos señalados. Se llama al demandado para que responda la demanda si a bien lo tiene. Se decretan las pruebas a practicar y se cita a la audiencia, en la que pueden intervenir el demandante, el Procurador y el demandado. Luego de lo anterior se debe dictar sentencia.
7.4 Plazo para dictar sentencia
La Constitución ordena que todo este trámite deba cumplirse en un plazo de 20 días cuando se trata de procesos contra congresistas, convirtiéndose teóricamente en una de las acciones cuya decisión es celerísima, sólo superada por el habeas corpus y la tutela. Sin embargo, y desafortunadamente, el Consejo de Estado está excediendo en varios meses el citado término, lo que se convierte en una burla contra el claro e inequívoco mandato del Constituyente.
En la Ley 617 de 2000, Artículo 48, se dice que el proceso de pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles debe surtirse en un plazo de 45 días. Debe dejarse constancia que en el Tribunal Administrativo del Huila, a pesar de su enorme congestión, normalmente se cumple con el citado término.
8. RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA
La Constitución Colombiana de 1991 establece en su Artículo 31, que en nuestro orden jurídico rige el principio de la doble instancia, salvo las excepciones legales. Esto significa que por regla general toda decisión judicial puede ser objeto del recurso de apelación –o impugnación-, para que un funcionario diferente al que profiere la decisión inicial, la revise y valore, profiriendo una nueva providencia en la que se respalde o revoque lo inicialmente decido. Así tenemos que si un fiscal profiere una media de aseguramiento contra una persona, ésta tiene la posibilidad de apelar, y será otro fiscal quien revisará la decisión y dispondrá si se confirma, por estar conforme a derecho tanto por los supuestos fácticos como jurídicos, o, en caso contrario, si se revoca.
Contra las sentencias de pérdida de investidura que versan sobre congresistas y que son dictadas por el Consejo de Estado, no existe recurso de apelación. Esta es una de las excepciones de que trata el propio Artículo 31 citado, cosa que también ocurre en los procesos penales que adelanta la Corte Suprema de Justicia contra los congresistas, eventos en los que no existe recurso de apelación.
Contra las sentencias de pérdida de investidura que afecta a los congresistas sólo se permite el recurso extraordinario especial de revisión La posibilidad de presentar tal recurso no impide que el fallo se cumpla. Esto significa que nada detiene el cumplimiento de una sentencia de pérdida de investidura.
En el caso de las sentencias de los Tribunales Administrativos, que se refieren a diputados, concejales y ediles, existe la posibilidad de presentar recurso de apelación ante el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Primera, en los términos de la Ley 617 de 2000, Artículo 48 Parágrafo 2º. Antes de la vigencia de la ley citada se discutía la posibilidad de acceder a algún recurso contra la sentencia, aceptándose por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado que sí cabía el recurso de apelación (por ejemplo, proceso 2000-398501 del 14 de junio de 2001, M.P. Urueta Ayola, acción de pérdida de investidura contra Eneida Hernández Ávila).
9 ¿ES UNA SANCIÓN LA SENTENCIA QUE DECRETA LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA?
Dada la dignidad del afectado y las consecuencias de una sentencia de desinvestidura, debemos considerar que la declaratoria de pérdida de investidura es una sanción ética y política; por su contenido es un mecanismo disciplinario, y por razón de la autoridad competente es jurisdiccional.
Según se ha dicho por la Corte Constitucional (sentencia C-319/94), por razón de su naturaleza y de los fines que la inspiran, la pérdida de la investidura constituye un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, de tipo disciplinario que castiga la trasgresión al código de conducta intachable que los congresistas, diputados, concejales y ediles deben observar por razón del inapreciable valor social y político de la investidura que ostentan .
Las normas constitucionales sobre pérdida de la investidura tienen un sentido eminentemente ético. Buscan preservar la dignidad del congresista y, aunque se refieran a conductas que puedan estar contempladas en la legislación como delictivas, su objeto no es el de imponer sanciones penales, sino el de castigar la vulneración del régimen disciplinario impuesto a los miembros del Congreso en razón de la función que desempeñan.
En la sentencia C-280/96, se dijo por la Corte Constitucional que la pérdida de investidura es una sanción disciplinaria similar a la sanción de destitución, por lo que “es admisible que este estatuto disciplinario (La Ley 200 de 1995) establezca la pérdida de investidura como una sanción principal, pues es indudable que esta figura tiene un componente disciplinario. La norma no desconoce la competencia propia del Consejo de Estado en relación con los Congresistas (diputados, concejales y ediles), y nada se opone a que la ley regule la pérdida de investidura como sanción disciplinaria para el resto de miembros de las corporaciones públicas, por cuanto se trata de una figura disciplinaria que es "equiparable por sus efectos y gravedad, a la de destitución de los altos funcionarios públicos".
10 LA «MUERTE POLÍTICA» COMO CONSECUENCIA DE LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA
La declaratoria de pérdida de investidura origina lo que se denomina «muerte política», ya que la persona que recibe esta sanción no podrá ser escogida por medio de elección a ningún cargo o corporación pública.
Esto quiere decir, por ejemplo, que si un concejal pierde su investidura, queda en forma vitalicia o a perpetuidad inhabilitado para ser elegido alcalde, gobernador, senador, representante, diputado, concejal y edil.
De otro lado, si bien es cierto que el desinvestido puede ocupar cargos públicos, el nominador correría con el enorme lastre que le significa designar en un cargo oficial a una persona que por razones éticas fue dejado por fuera del servicio público corporativo.
Cuando la pérdida de investidura se decreta y queda en firme durante el respectivo periodo constitucional para el cual ha sido elegido el miembro de una corporación, éste debe hacer dejación del cargo.
Así mismo, cuando la pérdida de investidura se decreta respecto de un periodo anterior al que actualmente ejerce el elegido, también tiene efectos la sentencia sobre éste último.
Si la pérdida de la investidura se decreta y queda en firme antes de que el Consejo Nacional Electoral haga la declaratoria de elección y expida la credencial correspondiente, esta autoridad electoral debe abstenerse de entregar credencial alguna a quien esté incurso en la inhabilidad citada, pues el mandato del artículo 4 de la Constitución es perentorio (Sentencia T-193/95, M.P. Gaviria Díaz).
Una última hipótesis sería que la sentencia del Consejo de Estado quede en firme después de realizados los escrutinios, declarada la elección y entregada la credencial, se debe aplicar la inhabilidad en el lugar de tales actos .
11 CONGRESISTAS QUE HAN PERDIDO LA INVESTIDURA
Por las diversas causales de desinvestidura, desde la puesta en funcionamiento del mecanismo en 1993 y hasta el 14 de mayo de 2002, el Consejo de Estado ha decretado las siguientes pérdidas de investidura de parlamentarios:
1). SAMUEL ALBERTO ESCRUCERÍA MANZI: (Senador Liberal) Perdió su investidura por tener una condena judicial en su contra. El Consejo de Estado lo despojó de su condición de parlamentario mediante sentencia del 8 de septiembre de 1993.
2). JAIRO JOSÉ RUIZ MEDINA: (Representante Liberal-Amazonas) Fue despojado de su investidura el 28 de septiembre de 1993, porque en su calidad de parlamentario gestionó asuntos a su favor como gerente de la Fundación Rafael Uribe Uribe.
3). JOSÉ NAVARRO MOJICA: (Senador Liberal) El Consejo de Estado lo sancionó porque simultáneamente ejerció como miembro del Congreso y como presidente de la Consiliatura de la Universidad Libre. Sentencia del 4 de octubre de 1993.
4). JUAN FERNANDO GÓNGORA ARCINIEGAS: (Representante Liberal) Había sido condenado por un delito de lesiones personales, en 1977, por el Juzgado 25 Penal del Circuito de Bogotá, a 18 meses de cárcel. La decisión del Consejo de Estado se produjo el 4 de octubre de 1993.
5). ÁLVARO ARAUJO NOGUERA: (Senador Liberal) El 30 de noviembre de 1993, el Consejo de Estado lo despojó de su investidura por ejercer en forma paralela como senador y como gerente de una sociedad privada.
6). CÉSAR AUGUSTO PÉREZ: (Representante) El 18 de enero de 1994, el Consejo de Estado lo despojó de su calidad de congresista incurrió en un conflicto de intereses.
7). LEOVIGILDO GUTIÉRREZ: (Representante Liberal) El 22 de febrero de 1994, el Consejo de Estado lo despojó de su investidura por convertirse en beneficiario de recursos oficiales que habían sido girados en calidad de auxilios.
8). EMIRO RAÚL PÉREZ ARIZA: (Representante) Estaba inhabilitado para ocupar una curul, pues había sido condenado a pena privativa de la libertad por incurrir en el delito de abuso de confianza, de acuerdo con decisión adoptada por el Consejo de Estado de fecha 17 de mayo de 1994.
9). REGINA BETANCOURT DE LISKA: (Senadora Independiente) El 18 de agosto de 1994, el Consejo de Estado la despojó porque indujo a un grupo de empleados del Congreso a aportar una cuota de su sueldo para la financiación de su movimiento.
10). FÉLIX SALCEDO BALDIÓN: (Senador Liberal) Según sentencia del 24 de agosto de 1994, incurrió en celebración indebida de contratos y gestionó, en nombre ajeno, la adjudicación del contrato de las barcazas ante Interconexión Eléctrica S.A.
11). RICAURTE LOSADA VALDERRAMA: (Senador Liberal) Fue despojado de su investidura el 6 de septiembre de 1994, al actuar simultáneamente con su condición de senador, como representante legal de una fundación que administró recursos del Estado.
12). ALFONSO URIBE BADILLO: (Representante) El Consejo de Estado lo desinvistió el 14 de octubre de 1994, porque lo enviaron a un homenaje póstumo a España en honor del padre Javier Cirujano Arjona (q.e.p.d.). Él decidió cambiar el plan oficial e irse de vacaciones a Miami.
13). GUSTAVO ESPINOSA JARAMILLO: (Senador Liberal) Incurrió en conflicto de intereses al votar el denominado "narcomico", ya que tenía una indagación preliminar en su contra por el delito de enriquecimiento ilícito. La desinvestidura se decretó el 12 de marzo de 1996.
14). FRANCISCO JOSÉ JATTIN: (Senador Liberal) El 14 de mayo de 1996 fue despojado de su investidura por el caso del "narcomico", con lo que violó el régimen de conflicto de intereses.
15). HENRY CUBIDES OLARTE: (Senador Liberal) El 14 de noviembre de 1997, el Consejo de Estado dictó sentencia despojándolo de su investidura por violación al régimen de incompatibilidades, ya que suscribió en su calidad de congresista y socio mayoritario de la empresa Coltanques Ltda., dos contratos con el Estado -Fábrica de Licores de Antioquia- (Constitución, Artículo 180-2).
16). RAFAEL HUMBERTO ALFONSO: (Representante) Perdió su investidura el 10 de marzo de 1998, por violar el régimen de conflicto de intereses, toda vez que a pesar de estar siendo investigado por enriquecimiento ilícito por la Corte Suprema de Justicia, intervino activamente en los debates y votaciones de la Ley de Extinción de Dominio en 1996.
17). OSCAR CELIO JIMÉNEZ TAMAYO: (Representante) Por violar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades al intervenir como congresista en la votación del Estatuto Anticorrupción en 1995, mientras estaba siendo investigado por el delito de peculado por la Corte Suprema de Justicia; adicionalmente participó en la votación de la Ley de Extinción de Dominio, estando incurso por la misma investigación..
18). CARLOS ALBERTO OVIEDO ALFARO: (Representante conservador-Quindío) Desinvestido por haber faltado sin justa causa a más de seis (6) sesiones plenarias del Congreso en las que se debatieron y aprobaron proyectos de ley. La sentencia del Consejo de Estado fue proferida el 13 de julio de 1999.
19). HUMBERTO PAVA CAMELO: (Senador conservador). Perdió su investidura al encontrarse que violó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, ya que un hermano oficiaba apara el época de la elección como Comisionado Nacional de la Televisión. Sentencia del de 1 de febrero de 2000.
20). LUIS NORBERTO GUERRA: (Representante conservador) El 23 de mayo de 2000 perdió su investidura al demostrarse que incurrió en destinación indebida de recursos públicos, aprovechando su condición de miembro de la mesa directiva de la Cámara.
21). OCTAVIO CARMONA SALAZAR: (Representante Liberal) El 30 de mayo de 2000 perdió su investidura al demostrarse que incurrió en destinación indebida de recursos públicos, aprovechando su condición de miembro de la mesa directiva de la Cámara.
22). ARMANDO DE JESÚS POMÁRICO RAMOS: (Representante Liberal) El 20 de junio de 2000 perdió su investidura al demostrarse que incurrió en destinación indebida de recursos públicos, aprovechando su condición de miembro de la mesa directiva de la Cámara.
23). EDGAR PEREA ARIAS: (Senador Liberal) En una decisión dividida de 14 votos contra 9, el Consejo de Estado decidió el 18 de julio de 2000 declarar la perdida de la investidura de este parlamentario, al encontrarlo incurso en violación a la prohibición que recae sobre los congresistas de desempeñar cargo o empleo público o privado –Constitución, artículo 180-.
24). LUIS JAVIER CASTAÑO OCHOA: (Senador) En sentencia del 5 de junio de 2001, el Consejo de Estado le declaró la pérdida de investidura, al probarse que el senador había sido condenado por la comisión de un delito en USA, lo cual inhabilita para desempeñar cargos de elección.
25). MARIO RINCÓN: (Representante conservador-Bogotá) En sentencia del 17 de julio de 2001, el Consejo de Estado declaró la desinvestidura por tráfico de influencias.
26). DARÍO SARAVIA GÓMEZ: (Representante) Sentencia del 8 de agosto de 2001. Se le aplicó como causal de pérdida de investidura la consagrada en el Artículo 183-4 de la Constitución y Artículo 296-4 de la Ley 5ª de 1992. Tráfico de influencias e indebida destinación de dineros públicos.
27). LUIS ALFONSO HOYOS ARISTIZABAL: (Senador independiente) Por autorizar el pago de sueldos a una empleada de la Unidad de Trabajo Legislativo, siendo que la misma permanecía fuera del país.
28). ANCIZAR CARRILLO: (Representante-Tolima) Violó el régimen de inhabilidades ya que siendo funcionario de INVIAS aceptó el segundo renglón en una lista a la Cámara de Representantes. El Consejo de Estado mantiene la tesis sobre el examen de las inhabilidades en el de momento de la elección y cobija no sólo a quien encabeza la lista, sino a los restantes integrantes. Sentencia del 30 de agosto de 2001.
29). JAIME LOZADA PERDOMO: (Senador Conservador) Sentencia del 19 de marzo de 2002. Violó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades ya que se desempeñó como Gobernador del Huila hasta el 31 de diciembre de 1997 y se inscribió como candidato al Senado para las elecciones de marzo de 1998
30). FRANCISCO CANOSSA: (Representante Conservador) Sentencia del 14 de mayo de 2002. 17 votos contra 4, por violación al régimen de conflicto de intereses ya que votó el proyecto de ley aprobatoria del nuevo código penal, siendo que estaba investigado por la Corte Suprema de Justicia.
12 CONCEJALES DEL HUILA QUE HAN PÉRDIDA LA INVESTIDURA
Desde que se dio vía libre al ejercicio de la acción de pérdida de investidura, han sido desinvestidos los siguientes veinte (20) concejales pertenecientes a diferentes municipios del Departamento del Huila:
12.1 Elegidos para el periodo constitucional 1995-1997
1). BEATRIZ CASTRO RODRÍGUEZ [de Colombia, por violación del régimen de inhabilidades –fue condenada por un delito de peculado-, mediante sentencia del 14 de marzo de 1995];
2). ADOLFO CHÁVARRO CARVAJAL [de Agrado, por desempeñar cargo público -docente-];
3). MARIO DARÍO MEDINA MARTÍNEZ [de San Agustín, por desempeñar cargo público -docente-];
4). FERNANDO POLANCO CORONADO [de Yaguará, por desempeñar cargo público -docente-];
5). JUAN CARLOS GÓMEZ RUBIANO [de Tello, por violación del régimen de inhabilidades -ser contratista del municipio-];
6). EMILIANO PASTRANA VALBUENA [de Palermo, por violación del régimen de incompatibilidades -litigar ante la Dirección de Justicia-];
7). ALVARO CASALLAS PERDOMO [de Yaguará, por violación del régimen de inhabilidades -contratar con entidades estatales-];
8). LUIS ALVARO FIGUEROA OVIEDO [de La Plata, por violación del régimen de inhabilidades -contratar con el municipio-];
9). RÓMULO GRAFFE ESPAÑA [de Agrado, por violación del régimen de conflicto de intereses -promover y obtener del municipio la contratación de un seguro para los concejales por medio de la "Sociedad Cortes Graffe y Cía. Ltda. Asesores de Seguros", colocadora de seguros de la que es socio el concejal-].
12.2 Elegidos para el periodo constitucional 1998-2000
10). AMÍN LOSADA LOSADA [de Garzón, por incurrir en violación del régimen de incompatibilidades -una empresa publicitaria de la que es socio contrató con el municipio-];
11). TERESA CLEVES DE DÍAZ [de Hobo, incurrir en conflicto de intereses -participó en la discusión y aprobación de un acuerdo que benefició a uno de sus hijos-];
12). JOSÉ ADÁN RODRÍGUEZ ROJAS [de Pitalito, por violar el régimen de incompatibilidades, al incurrir en la prohibición de recibir doble asignación del Estado];
13). APARICIO GALINDO [de Yaguará, por violar el régimen de conflicto de intereses al intervenir en la aprobación de un acuerdo que beneficiaba a un cuñado];
14). ANA MARÍA ARAÚJO [de Yaguará, violar el régimen de conflicto de intereses al intervenir en la aprobación de un acuerdo que la beneficiaba directamente];
15). GUILLERMO BUENAVENTURA [Neiva, por violación al régimen de incompatibilidades ya que contrató con Asovicap, persona jurídica que recibía dineros estatales];
16). ENEIDA HERNÁNDEZ ÁVILA [Hobo, violación del régimen de incompatibilidades, conflicto de intereses y tráfico de influencias, por recibir durante los años 1999-2000 unos dineros municipales como directora del Hogar Infantil “Leonardo Cleves Ortiz”, habiendo participado en su calidad de concejal en la discusión y aprobación de los presupuestos municipales de tales años].
12.3 Elegidos para el periodo constitucional 2001-2003
17). MIGUEL ANTONIO PERDOMO LINCE [de Neiva, por incurrir en la causal de recibir doble remuneración del Estado, ya que además de los honorarios de concejal devengaba sueldo como profesor de tiempo completo de la Universidad Surcolombiana];
18). RUBÉN DARIO QUIMBAYA [de Gigante, por participar en unos proyectos de vivienda con lo que incurrió en violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades por conflicto de intereses];
19). ORLANDO GUZMÁN MANRIQUE [de Neiva, por incurrir en la causal de violación al régimen de incompatibilidades, ya que simultáneamente con el cargo de concejal desempeñaba el de profesor de tiempo completo de la Universidad Surcolombiana, recibiendo además doble remuneración, 22-10-01],
20). JAIRO ANTONIO GARCÍA RIAÑO [de Pitalito, por incurrir en la causal de violación al régimen de incompatibilidades, ya simultáneamente con el cargo de concejal desempeñaba el de profesor de tiempo completo del Colego Departamental de Pitalito, recibiendo además doble remuneración, 30-05-02].
Respecto de las dos últimas decisiones en la actualidad se surte el recurso de apelación ante el Consejo de Estado.
13 LOS PROPÓSITOS DE REFORMA A LA ACCIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA
Varias de las instituciones nuevas que entraron a regir en el ámbito jurídico colombiano a partir de la promulgación de la Constitución de 1991, han sido objeto de severas críticas e inclusive se ha intentado en algunos casos desnaturalizarlas. Eso se ha pretendido contra la acción de tutela y la de pérdida de investidura.
Debe aceptarse que en una sociedad en la que la doble moral y el permanente juego de los servidores públicos para sacarle ventaja a las instituciones, imperiosamente se necesita la existencia de rigurosos sistemas sancionatorios --establecidos con todas las garantías procesales-- que cumplan un papel preventivo. Por lo mismo, cualquier reforma a la acción de pérdida de investidura sólo será aceptable en la media en que haga más exigente el régimen ético de quienes tienen la alta investidura de representar la sociedad en las diversas corporaciones públicas.
Permitir que se disminuya el régimen de exigencia ética, imponer requisitos de procesabilidad a las demandas de pérdida de investidura, aceptar la imposición de extensos términos procesales, etc., significa abonar una vez más el terreno a la corrupción y a los corruptos, tal y como se promueve nuevamente a título de «mico» en el proyecto de reforma a la Fiscalía General de la Nación, que ya cursó el segundo debate en la Cámara de Representantes, y que podría estar aprobado a finales del presente año.
14 CONCLUSIONES
De todo lo expuesto llegamos a las siguientes conclusiones:
1. La acción de pérdida de investidura en un instrumento jurídico enderezado a sancionar disciplinariamente a los miembros de las corporaciones públicas que desborden en sus actuaciones los mínimos éticos legales.
2. Una buena cantidad de personas elegidas para las diferentes corporaciones públicas de representación ciudadana, han sido hechas a un lado del escenario político nacional, al habérseles encontrado realizando acciones que resultan típicas de pérdida de investidura.
3. Instrumentos jurídicos como la acción de pérdida de investidura constituyen un bastión de la sociedad frente a los políticos corruptos, por lo que su existencia debe ser defendida y todo maniobra dirigida a enervarla debe ser objeto de rechazo.
15 BIBLIOGRAFÍA
La bibliografía existente sobre la figura no es muy prolija. Señalamos los textos que se ocupan de la misma y que han sido tenidos en cuenta en la elaboración de este ensayo.
CAMARGO, Pedro Pablo. Acciones constitucionales y contencioso administrativas. Editorial Leyer, Santafé Bogotá, 1999.
HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Alier Eduardo. La pérdida de investidura de congresistas y concejales. Rodríguez Quito Editores, Bogotá, Santafé de Bogotá, 1998.
POVEDA PERDOMO, Alberto. Acciones constitucionales: materiales de estudio. Sin publicar, Neiva, 2001.
----- La corrupción y el régimen. Editorial Librería del Profesional (2ª edición), Santafé de Bogotá, 2000.
----- Pérdida de investidura. Diario del Huila, Neiva, 2000.
Neiva, en las vísperas del San Pedro de 2002.
ALBERTO POVEDA PERDOMO (alpoveda@hotmail.com). Abogado de la Universidad del Cauca (1985), estudios doctorales en la Universidad de Salamanca (1995-1997). Director del Centro de Investigaciones de la Universidad Cooperativa de Colombia, Neiva, y profesor de Derecho Penal y Acciones Constitucionales en la misma universidad.
GUILLERMO POVEDA PERDOMO. Abogado de la Universidad del Cauca (1978), estudios de especialización en Derecho Administrativo, Derecho Comercial y Derecho Minero y Energético. Profesor de las asignaturas Derecho Procesal Civil e Introducción al Derecho en la Universidad Cooperativa de Colombia, Neiva.
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