REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Magistrado
Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 057
TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA
Bogotá,
D.C., miércoles, veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018).
Radicación
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110012204000201800692 00
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Accionante
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César
Augusto Delgado Ramos
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Accionado
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Procurador
General de la Nación
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Derechos
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Debido proceso y
otros
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Decisión
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Concede amparo
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I.- ASUNTO
1.- Corregida la actuación de conformidad con la
orden impartida mediante auto del 31 de mayo de 2018 por la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, procede la Sala a resolver la acción de tutela instaurada por el ciudadano César Augusto Delgado Ramos, contra el Procurador General de la Nación,
por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso
administrativo, la igualdad, el trabajo y acceso a los cargos públicos.
II.- FUNDAMENTO DE LA
PETICIÓN
2.- Señala el accionante que mediante Resolución
Nº 040 del 20 de enero de 2015, la Procuraduría General de la Nación (PGN) convocó
al concurso público de méritos para la provisión de los cargos de Procuradores
Judiciales I y II, y que en el texto de ese acto administrativo se fijó un término
de dos años para la vigencia de las listas de elegibles.
3.- Indica que culminado el concurso y
publicadas las listas de elegibles para cada especialidad, algunas listas
sufrieron modificaciones posteriores en virtud de fallos judiciales que así lo
ordenaron.
4.- Según la parte actora si las listas de
elegibles fueron modificadas, el acto administrativo debió surtir una nueva
notificación, como en efecto hizo la entidad demandada, para salvaguardar el
principio de publicidad y predicar su fuerza vinculante y oponibilidad.
5.- En ese orden de ideas, afirma que la
vigencia de las listas de elegibles para cada cargo ofertado, debe
contabilizarse desde la fecha en que la lista sufrió la última modificación, y
que así se le solicitó que fuese al Procurador General de la Nación; empero,
con oficio Nº 00151 del 13 de marzo de 2018, el máximo representante del
Ministerio Público negó la solicitud indicando que “los dos años deben ser contados desde la primera publicación, pues
considerar que el término debe ajustarse cada vez que la entidad tenga que
realizar modificaciones en cumplimiento de órdenes judiciales, generaría una
continuidad que a todas luces desbordaría los dos años previstos legalmente,
además de vulnerar la naturaleza misma del acto administrativo ya que se trata
de un acto particular de vigencia transitoria”.
6.- Bajo esas circunstancias, argumenta que
acude a la acción de tutela porque el término de vigencia de las listas de
elegibles está próximo a expirar, y porque el juez constitucional es el único
que puede emitir una orden señalando que el término de vigencia de las listas
de elegibles debe contarse desde la notificación de la última modificación.
7.- Sostiene que él y otros de los concursantes
siempre le advirtieron al ente de control accionado, que lo procedente era el
agotamiento de las listas de elegibles, más allá de que algunos fallos de
tutela hubiesen amparado los derechos fundamentales de pre-pensionados, porque
ninguna de esas decisiones judiciales ordenó desconocer los derechos de quienes
conforman las listas.
8.- Menciona el actor que en su caso particular,
él ocupa el puesto 106 de su lista y que hasta la fecha se ha realizado el
nombramiento hasta el 105, por cuanto el concurso no ha tenido impulso desde el
1º de marzo de 2017, distinto a nombramientos que se han logrado a través de
acciones de tutela.
9.- De otra parte, informa que el Consejo de
Estado, a través de auto del 15 de marzo de 2017, proferido dentro de un
proceso de simple nulidad de la Resolución Nº 040 de 2015, que convocó al
concurso de méritos de la PGN, dispuso como medida cautelar ordenar al ente de
control abstenerse de realizar la evaluación de desempeño laboral de quienes
fueron nombrados en virtud de esa convocatoria y que se encuentran en período
de prueba, hasta tanto se profiera sentencia definitiva en ese asunto. Sin
embargo, la entidad accionada ha hecho una interpretación errónea de la medida
cautelar decretada y prácticamente ha suspendido el concurso y dejado de lado
el agotamiento del registro de elegibles.
10.- Precisa el accionante que la Corte
Constitucional, en sentencia SU-691/17, protegió los derechos fundamentales de
una madre cabeza de familia vinculada a la PGN, pero en modo alguno señaló que
los derechos de las personas vinculadas en provisionalidad estuvieran por
encima de quienes ganaron el concurso público de méritos; empero, el ente de
control persiste en no adelantar los nombramientos y proteger a los
pre-pensionados, escudándose en supuestos fallos de tutela.
11.- Dentro de ese contexto, alega que la entidad
demandada vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, el trabajo y acceso a los cargos públicos,
porque, aunque existen vacantes en la PGN,
se niega a hacer su nombramiento, pese a tener un derecho legítimo a ser
designado en el cargo de Procurador Judicial II.
12.- Así las cosas, solicita al Tribunal conceder
la protección constitucional deprecada y ordenar al Procurador General de la
Nación, proferir los actos administrativos que señalen la fecha exacta a partir
de la cual debe contabilizarse el término de vigencia de las listas de
elegibles de las convocatorias Nº 004, 006 y 010 de 2015; así mismo, suspender
el término de vigencia de las listas de elegibles de todas y cada una de las
convocatorias adelantadas en virtud de la Resolución Nº 040 de 2015, por el
tiempo transcurrido entre el auto de fecha 15 de marzo de 2017, proferido por
el Consejo de Estado dentro del proceso de simple nulidad de ese acto
administrativo, que suspendió la calificación de los procuradores nombrados en
período de prueba, y hasta tanto se emita el fallo que defina esta acción
constitucional.
III.- ACTUACIÓN
PROCESAL
13.- El 17 de abril de 2018 esta Sala admitió la acción constitucional y
ordenó correr traslado del escrito de tutela al Procurador General de la
Nación, para que en el término de
un (1) día ejerciera su derecho de defensa.
14.- El Tribunal, mediante fallo de tutela del 27 de abril siguiente, amparó los derechos
fundamentales al debido proceso
administrativo, al acceso a los cargos públicos, al trabajo y a la confianza
legítima invocados por el ciudadano César
Augusto Delgado Ramos y ordenó “al Procurador General de la Nación, doctor Fernando Carrillo Flórez que proceda directa e
inmediatamente al cumplimiento de esta sentencia, sin delegación de funciones
ni atribuciones, en un término que en ningún caso podrá exceder el plazo de
diez (10) días, a expedir una acto administrativo en el que resuelva si el
accionante César
Augusto Delgado Ramos, debe ser nombrado en alguno de los cargos de
la convocatoria Nº 006 de 2015. En caso de una respuesta negativa deberá
explicar cargo por cargo ofertado, cuáles son los motivos que impiden la provisión
de tales vacantes”.
15.- La Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia, en providencia de fecha 31 de mayo hogaño,
declaró la nulidad de lo actuado por esta Sala de Decisión, a partir del auto
admisorio de la demanda calendado 17 de abril de 2018, inclusive, dejando a
salvo las pruebas practicadas, para que se rehiciera la actuación ordenando
enterar del trámite a los integrantes de la lista de elegibles de la
Convocatoria No. 006 de 2015 para proveer las vacantes de los cargos de Procurador
Judicial II.
16.- En orden a acatar la decisión
emitida por la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, con auto del 18 de junio hogaño el
Tribunal ordenó publicar en las páginas Web
de la Procuraduría General de la Nación y de la Rama Judicial el escrito de
tutela presentado por César Augusto Delgado Ramos, a fin de que las personas que integran la
lista de elegibles de la Convocatoria No. 006 de 2015, hicieran las
manifestaciones que considerasen pertinentes frente a los hechos consignados en
la demanda.
17.- Así mismo, a través de proveído de la misma fecha esta Corporación
decretó una medida cautelar y ordenó “al Procurador General de la Nación, doctor Fernando Carrillo Flórez que proceda directa e
inmediatamente, sin delegación de funciones ni atribuciones, en un término que
en ningún caso podrá exceder el plazo de TRES
(03) DÍAS, a expedir una acto administrativo en el que resuelva si el
accionante César
Augusto Delgado Ramos, debe ser nombrado en alguno de los cargos de
la convocatoria Nº 006 de 2015. En caso de una respuesta negativa deberá
explicar cargo por cargo ofertado, cuáles son los motivos que impiden la
provisión de tales vacantes”.
18.- La apoderada judicial de la
PGN, descorrió el traslado del escrito de tutela, alegando en primer término la
improcedencia de la acción de tutela para dirimir este tipo de controversias.
19.- Afirmó que esta acción
constitucional no está prevista para reemplazar los procesos ordinarios o
especiales, o como una instancia adicional a los ya existentes, para
pretermitir, como se pretende en el sub
examine, un trámite administrativo de la entidad que implica el agotamiento
de las listas de elegibles.
20.- Precisó que el Decreto 262
de 2000 es claro frente el procedimiento, uso y vigencia de las listas de
elegibles en la PGN, y que en el caso concreto del accionante, en el evento de
presentarse alguna vacante, no es viable proceder a su nombramiento porque los
aspirantes que ocupan los puestos 4º, 7º y 82, no aceptaron una designación por
motivos ajenos a su voluntad y tienen prelación.
21.- En ese sentido, aclaró que
la lista de elegibles contenida en la Resolución Nº 345 del 11 de julio de
2016, de la cual hace parte el accionante, tiene una vigencia de dos años, de
manera que en este momento no puede afirmarse que la entidad ha incurrido en
vulneración de sus derechos fundamentales, porque la lista no ha expirado y el
actor se encuentra pendiente de ser nombrado.
22.- Adujo que no es posible
disponer de una vigencia de las listas superior a la prevista en la ley, por lo
que el Procurador General de la Nación no tiene facultad para modificar la
fecha en la cual expiran.
23.- En cuanto a la sentencia
SU-691/17 proferida por la Corte Constitucional, indicó que esa Corporación no
emitió orden alguna en el sentido de remover funcionarios de sus cargos en
provisionalidad para continuar con el agotamiento de las listas; agregó que las
sentencias que fueron objeto de revisión, no ampararon garantías fundamentales
de los accionantes, pero la Corte sí emitió una clara postura sobre el tema que
sirve de defensa a la PGN y fija derroteros para los jueces en las decisiones
que adopten en adelante.
24.- De otra parte, con oficio
No. 004743 del 20 de junio de 2018, la PGN allegó al Tribunal una relación de
todas y cada una de las convocatorias y número de cargos ofertados para cubrir
las vacantes de Procuradores Judiciales I y II, precisando cuántas de éstas han
sido provistas con las listas de elegibles y cuáles están siendo ocupadas aún
por servidores nombrados en provisionalidad en virtud de fallos judiciales.
25.- Coadyuvancia. Dentro del término de traslado del escrito de
tutela, algunos ciudadanos allegaron memoriales coadyuvando la acción promovida
por César Augusto Delgado Ramos.
26.- Fernando Solís
García, integrante de la lista de elegibles de la Convocatoria Nº
004-2015 y quien ocupa el puesto 237, manifestó que en la sentencia SU-691/17,
la Corte Constitucional indicó que los derechos de los inscritos en lista de
elegibles, priman sobre los derechos de servidores que se encuentren en
estabilidad laboral reforzada.
27.- Señaló que como la lista de elegibles vence
en el mes de julio de este año, la PGN incurrió en una vía de hecho al declarar
suspendido el concurso y no tener en cuenta que debió suspender también el
término de vigencia de la lista.
28.- Solicitó al Tribunal que ordene al ente de
control declarar insubsistentes a los doctores Alicia
Barco Cárdenas, Hennys Samuel Márquez González, María Patricia Santa Coloma,
Luzmila Trujillo Chaverra y demás personas que no conforman la lista de
elegibles, quienes fueron nombrados en provisionalidad en el cargo de
Procuradores Judiciales II en lo penal, porque los derechos de quienes integran
el registro prevalecen.
29.- Así mismo, propuso como pretensión el que se
ordene a la entidad accionada nombrar a los elegibles en vacantes que se
presenten en un cargo de igual o inferior categoría, de acuerdo con lo
contemplado en el artículo 216 del Decreto 262 de 2000, o en algunos de los
cargos de Procurador Judicial I y II que no han sido provistos con aspirantes
inscritos.
30.- Omar
Alfonso Ochoa Maldonado, quien ocupa el puesto 7 de la Convocatoria
Nº 006 de 2015, refirió que la PGN, a través de Decreto 3243 del 2016, lo
nombró en período de prueba en el cargo de Procurador Judicial Administrativo 6
de Bogotá; sin embargo, declinó el nombramiento por razones de salud y, en
aplicación de lo dispuesto en el artículo 216 del Decreto 262 de 2000, solicitó
que se le mantuviera en la lista de elegibles, por no haberse podido posesionar
por razones ajenas a su voluntad.
31.- Informó que mediante derecho de petición
radicado el 19 de diciembre de 2016 ante la PGN, solicitó la ampliación de las
sedes para un eventual nombramiento, ante lo cual la entidad le respondió que el
procedimiento administrativo que la entidad adelanta para proveer las vacantes,
está regulado por el artículo 216 del Decreto 262 de 2000 y que la lista se
sigue utilizando en estricto orden descendente; empero, casi año y medio
después, la accionada no ha cumplido con dicha normativa, lo que en su concepto
constituye una burla a la legalidad y al Estado Social de Derecho.
32.- Afirma que en su caso específico la PGN
nombró en cargos de Procurador Judicial II a integrantes de la lista del puesto
94 al 105, desconociendo que él ocupa el puesto 7 y por lo mismo la oferta de
la vacante debió informársele primero.
33.- Bajo esas circunstancias, solicitó que se
extienda la vigencia de las listas de elegibles y que se hagan los
nombramientos con estricta sujeción al orden de mérito.
34.- Dexter
Emilio Cuello Villarreal, manifestó a esta Corporación que, en el
caso de amparar los derechos del accionante, se tenga en cuenta que ocupa el
puesto 14 en la lista de elegibles, mientras que César Augusto Delgado Ramos se ubica en el puesto 106, razón
por la cual le asiste un mejor derecho para ser nombrado antes que al actor.
35.- Jorge
Enrique Figueroa Morantes, registrado en el puesto 242 de la lista de
elegibles de la Convocatoria Nº 004-2015, adhirió a las pretensiones formuladas
por César Augusto Delgado Ramos y
solicitó declarar suspendido el concurso en sus distintas convocatorias, por el
plazo que se determine en la acción constitucional.
36.- Afirmó que la acción de tutela es la vía
pertinente e idónea para proteger los derechos fundamentales afectados por la
inactividad de la PGN, al no efectuar los nombramientos de las listas de
elegibles, e insistió en que adelantar un proceso ordinario resulta muy
demorado en el evento en que se llegue a consumar el daño antijurídico que se
pretende evitar con esta acción.
37.- Argumentó que la entidad demandada no agota
el nombramiento de listas, amparada en el supuesto cumplimiento de una orden
judicial proferida por el Consejo de Estado en auto del 15 de marzo de 2017, de
la cual ha desbordado su facultad interpretativa sobre el alcance de una medida
cautelar decretada.
38.- En su concepto, frente a la suspensión del
concurso, se hace necesario que un juez de la República establezca los efectos
jurídicos favorables que ello implica y los exija a quien ha cambiado las
reglas de juego.
39.- Mencionó los principios de confianza
legítima y buena fe para, con fundamento en ellos, afirmar que el Procurador
General de la Nación y sus funcionarios directivos se han sustraído del
cumplimiento del deber legal que les impone el artículo 216 del Decreto 262 de
2000.
40.- Jorge Eliécer Gómez Toloza,
integrante de la lista de elegibles de la Convocatoria Nº 006 de 2015 y
ocupante del puesto 110, manifestó que el ente de control accionado, a través
de maniobras dilatorias que llevan a la expiración de las listas, ha venido
incumpliendo sistemáticamente su deber de proveer los cargos de carrera
vacantes en la entidad.
41.- Dijo que resulta absurdo que el 4 de enero
hogaño, la PGN, a través de la Delegada para la Vigilancia Preventiva de la
Función Pública, invitara a todas las entidades públicas a proveer los cargos
vacantes ofertados por concurso, con total transparencia, pero no aplique para
sí misma esa conminación.
42.- Consideró que no puede aceptarse que el
órgano llamado a proteger la institucionalidad y los derechos de las personas,
incurra en conductas que privilegian intereses mezquinos e ilegítimos, y que
por esta razón el Consejo de Estado, a través de un pronunciamiento de fecha 8
de marzo de 2018, emitido dentro del proceso con radicación Nº
20001-23-39-000-201-00499-01, exhortó al Procurador General de la Nación a
cumplir con su deber.
43.- Por último, se hicieron parte también dentro
del trámite Diana Fabiola Millán Suárez,
representante legal del Colegio Nacional de Procuradores Judiciales
“Colprocuradores”, Pedro Alirio Quintero
Sandoval, Presidente del Sindicato de Procuradores Judiciales
“Procurar”, Luis Miguel Alonso Ortiz,
Carlos Arturo Castro López, Martha Ángela Ortiz Astudillo, Horacio Muñoz
Villegas, Laura
Marcela Olier Martínez y Luz Myriam Sánchez Arboleda, quienes coadyuvaron las pretensiones del accionante y fueron
coincidentes en solicitar a esta Colegiatura suspender el término de vigencia
de las listas de elegibles y ordenar que aquél empiece a contabilizarse a
partir de la publicación de la última modificación, o, en todo caso, extender su vigencia
teniendo en cuenta que, en virtud de una medida cautelar decretada el 15 de
marzo de 2017 por el Consejo de Estado y revocada por la misma Corporación el
15 de febrero de 2018, el concurso estuvo real y efectivamente suspendido,
porque durante dicho lapso no se produjeron nombramientos de las listas de
elegibles.
IV.- CONSIDERACIONES
DE LA SALA :
44.- Competencia: De conformidad con lo establecido en el artículo 86 Fundamental y el
artículo 1º del Decreto 1983/17, es competente la Corporación para conocer en
primera instancia de la solicitud elevada por el accionante.
45.- Cuestión
Previa. Legitimación en la causa por activa. Al punto, el artículo 10º del
Decreto 2591 de 1991, respecto de la legitimidad en la causa para interponer
acción de tutela, establece:
Art. 10º.- Legitimidad e
Interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se
presumirán auténticos.
También se pueden
agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones
de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del
Pueblo y los personeros municipales. (Resaltados fuera de texto)
46.-
En tratándose del apoderamiento judicial en tutela, con fundamento en
precedentes jurisprudenciales y en las reglas del apoderamiento en materia de
procedimiento civil, se ha precisado que para que se configure en debida forma
la legitimación por activa, la acción de tutela debe ser interpuesta por
abogado titulado portador de tarjeta profesional, lo anterior con en el
propósito de que la defensa pueda ser ejercida de forma técnica.
47.-
A su vez, la jurisprudencia ha permitido por medio de la agencia oficiosa la
defensa de derechos ajenos por parte de terceros en dos eventos. En primer lugar, cuando
consta la manifestación expresa de que se actúa como agente oficioso de otra
persona y, en segundo, cuando el principal interesado está en
imposibilidad de promover directamente la acción constitucional ya sea por
razones físicas o mentales, entre otras.
48.- En ese sentido, la Corte Constitucional
mediante sentencia T-503/98, dijo:
De acuerdo con lo dispuesto en esta norma y con la jurisprudencia de
esta Corporación, en el agenciamiento de derechos ajenos, debe estar
debidamente demostrado que realmente el interesado no está en condiciones de
asumir la defensa de sus propios derechos. Esta exigencia no es resultado de un
capricho del legislador, ni corresponde a una mera formalidad, encaminada a
obstaculizar el acceso a la administración de justicia, especialmente cuando se
trata de la defensa de un derecho fundamental. No. Esta exigencia es desarrollo
estricto de la Constitución sobre el respeto a la autonomía personal (art. 16).
Una de las manifestaciones de esta autonomía se refleja en que las personas,
por sí mismas, decidan si hacen uso o no, y en qué momento, de las
herramientas que la Constitución y la ley ponen a su alcance, para la
protección de sus derechos en general, trátese de los fundamentales o de los
simplemente legales.
Esta concepción está ligada, también, al reconocimiento integral de la
dignidad humana. Es decir, que a pesar de la informalidad que reviste la
presentación de la acción de tutela, tal informalidad no puede llegar hasta el
desconocimiento de lo que realmente desea la persona interesada. Pues, a pesar
de las buenas intenciones del tercero, sus propósitos pueden no ser los mismos
que los del interesado. El interesado puede no querer, por ejemplo, que
personas distintas a su médico personal la ausculte, o que un juez conozca
detalles de su enfermedad, que quiere que permanezcan dentro de su ámbito
privado.
Además, si la persona puede iniciar la acción de tutela, el hecho de que
un tercero lo haga por ella, a pesar de la apariencia de bondad del gesto, éste
también puede tener un significado que lesiona la dignidad del propio
interesado, pues, estaría siendo considerado, por dicho tercero, como alguien
incapaz de defender sus propios derechos.
49.- En el presente asunto, César Augusto Delgado Ramos dice actuar
en causa propia, pero propone como pretensión principal de su solicitud de
amparo el que se ordene la suspensión del término de vigencia de todas y cada
una de las listas de elegibles, conformadas respecto de las catorce
convocatorias para proveer las vacantes de procuradores judiciales I y II de la
PGN.
50.- Empero, no se advierte que la acción sea
ejercida por los directamente interesados, esto es por todas las personas que
conforman las catorce listas, ni que aquéllas hayan otorgado poder para ser
representadas. De otra parte, de cara a la posibilidad de una agencia oficiosa,
no obra prueba de que esos aspirantes que integran los registros estén
imposibilitados para interponer la acción en defensa de sus intereses, toda vez
que la demanda ni siquiera contiene una manifestación en el sentido de precisar
si esos ciudadanos padecen alguna afectación física o mental que les impida
actuar por sí mismos.
51.- Bajo esas circunstancias, para el Tribunal
es claro que el actor solo está legitimado para elevar una pretensión de tal
estirpe únicamente respecto de la convocatoria Nº 006 de 2015, por hacer parte
del registro de elegibles conformado en ella, porque, aunque su solicitud de
amparo puede estar impregnada de propósitos loables, es ciertamente posible que
algunos de los participantes del concurso de méritos no compartan su criterio,
ni estén interesados en que se adopte una decisión de la naturaleza que
pretende el accionante.
52.- De la
coadyuvancia en la acción de tutela. El artículo
13 del Decreto 2591 de 1991 consagra que pueden intervenir en el proceso “como
coadyuvantes del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se
hubiera hecho la solicitud” aquellas
personas que tengan un interés legítimo en el resultado de la acción de tutela.
Eso significa que las facultades para su actuación dentro del trámite de tutela
no son absolutas, sino que se limitan en principio a la coadyuvancia, figura
cuyo alcance, como claramente ha señalado la Corte Constitucional, “debe establecerse de acuerdo con lo
dispuesto en la doctrina clásica sobre la materia, en armonía con los
principios generales que rigen la acción constitucional”[1].
53.- Es
así como, sobre los coadyuvantes dentro de un proceso, esa Corporación ha
señalado[2]:
Estos
últimos son “aquellos terceros que no reclaman un derecho propio para que sobre
él haya decisión en el proceso, sino un interés personal en la suerte de la
pretensión de una de las partes”. Poseen la facultad de intervenir
dentro del trámite procesal, pero cuando lo hacen tienen como fin “sostener las razones de un derecho ajeno”. Por ello,
pueden realizar distintas actuaciones dentro del proceso, pero no les es
posible intervenir para presentar sus propias pretensiones, cuando quiera que
ellas sean totalmente ajenas al contenido del proceso que ha sido delimitado
–al menos en principio-, por las peticiones hechas por quien promueve la
demanda y los argumentos presentados en ejercicio del derecho de contradicción.
…
Esto
implica, en principio, que con independencia de la categoría particular dentro
de la que pudieran ubicarse en razón de su interés en el proceso y del nombre
que se les asigne dentro de los procesos ordinarios, en la acción de tutela los
terceros se involucran en el proceso porque sus resultados pueden afectarlos,
pero lo hacen apoyando las razones presentadas, bien por el actor o por la
persona o autoridad demandadas, y no promoviendo sus propias pretensiones.
54.- Hecha esta
precisión, el Tribunal aceptará la coadyuvancia de Fernando Solís García, Omar Alfonso Ochoa Maldonado, Dexter Emilio
Cuello Villarreal, Jorge Enrique Figueroa Morantes, Jorge Eliécer Gómez Toloza,
Diana Fabiola Millán Suárez, representante legal del Colegio Nacional de
Procuradores Judiciales “Colprocuradores”, Pedro
Alirio Quintero Sandoval, Presidente del Sindicato de Procuradores
Judiciales “Procurar”, Luis Miguel Alonso
Ortiz, Carlos Arturo Castro López, Martha Ángela Ortiz Astudillo, Horacio Muñoz
Villegas, Laura
Marcela Olier Martínez y Luz Myriam Sánchez Arboleda y les reconocerá tal
condición, pero circunscrita su participación e interés en este trámite a los
hechos y pretensiones formuladas por la parte actora en su escrito de tutela y
no a aquellas que, de acuerdo con sus circunstancias particulares e intereses
legítimos, pudieran llegar a ser objeto de amparo, pues ello hace parte de
otras acciones legales o constitucionales que pueden promoverse en forma
independiente al asunto que compete en este momento a la Sala.
55.- Así mismo, de acuerdo con lo señalado en
acápite anterior, la intervención de estos coadyuvantes se admite solo en lo
que concierne a las convocatorias Nº 004 y 006 de 2015, porque, al igual que César Augusto Delgado Ramos, corresponde
a aquellas en las cuales fijaron su aspiración para ejercer el cargo público
ofertado en la PGN e integran la lista de elegibles conformada como resultado
del concurso.
56.- Problema Jurídico: Debe
establecer la Sala si la acción de tutela es el mecanismo de defensa judicial
preferente para debatir la inconformidad que le asiste a la parte actora y los
coadyuvantes, frente a la presunta omisión en que ha incurrido la PGN al no
efectuar los nombramientos de las listas de elegibles conformadas dentro de las
Convocatorias Nº 004 y 006 de 2015 para proveer los cargos de procuradores
judiciales I y II de esa entidad y no tener en cuenta que el registro
conformado como resultado del concurso expira el próximo mes de julio de 2018.
57.- Naturaleza
subsidiaria de la acción de tutela. Al punto, los
artículos 5º y 6º del Decreto 2591 de 1991 establecen:
ARTICULO 5º- Procedencia
de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u
omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar
cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley. También
procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo
establecido en el Capítulo III de este decreto. La procedencia de la tutela en
ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se
haya manifestado en un acto jurídico escrito.
ARTICULO 6º- Causales de improcedencia de la
tutela. La acción de tutela no procederá:
1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla
se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La
existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
…
58.- De conformidad con
estos preceptos, si bien es cierto la acción de tutela es un procedimiento
preferente y sumario, al que pueden acceder todas las personas para garantizar
la protección de manera inmediata y oportuna de sus derechos fundamentales,
también lo es que posee una naturaleza residual y subsidiaria, y que para su
procedencia excepcional exige que se demuestre, además de las especiales
condiciones del actor y la inminente concurrencia de un perjuicio irremediable,
que se agotaron los medios ordinarios de defensa y que ello haga necesaria la
especial e inmediata protección constitucional. A ese respecto, la Corte Constitucional manifestó en la Sentencia
T-01/92 que:
...la
acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos
alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar
las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para
crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes
la opción de rescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y
definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución
indica, que no es otro diferente de brindar a la persona protección inmediata y
subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales
que la Carta le reconoce.
Una de las características más importantes de la acción de tutela es su
carácter subsidiario y residual. Es decir, no procede como un mecanismo alterno
de defensa judicial y no puede convertirse en un instrumento adicional o
supletorio al que se puede acudir cuando se han dejado de ejercer los medios
ordinarios de defensa en su oportunidad, o cuando se ejercieron
extemporáneamente, o para obtener un pronunciamiento con mayor prontitud sin el
agotamiento de las instancias ordinarias dentro de la jurisdicción
correspondiente.
60.- Procedencia excepcional de la acción de
tutela para controvertir actos administrativos expedidos dentro de un concurso
de méritos.
Con fundamento en las características de residualidad y subsidiariedad que
reviste la acción de tutela, han sido reiterados los pronunciamientos de la
Corte Constitucional en los cuales ha precisado que esta acción es improcedente, como mecanismo principal y
definitivo, para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o
vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos en el marco de
una convocatoria o concurso de méritos, ya que para debatir la legalidad de
aquéllos el ordenamiento jurídico prevé las acciones
contencioso-administrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda
la suspensión provisional del acto como medida cautelar. Bajo esa
premisa, la Corte ha precisado lo siguiente[4]:
En ese sentido, la Corte
ha indicado que la acción de tutela no procede para controvertir actos
administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos.
Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la
acción de tutela, quien pretenda controvertir el contenido de un acto
administrativo, debe acudir a las acciones que para tales fines existe en la
jurisdicción contencioso administrativa.
61.- Sin embargo, lo anterior no obsta para que, en casos excepcionales, cuando se demuestre la
existencia de un perjuicio irremediable, el juez pueda conceder la protección
transitoria, mientras la jurisdicción competente decide de manera definitiva
sobre la legalidad del acto. De manera que para admitir la procedencia de la
acción de tutela deben observarse las siguientes reglas:
(i)
cuando el accionante la ejerce como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir
con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave
y de ser impostergable; y,
(ii)
cuando el medio de defensa existe, pero
en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección
se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio
para el actor.
62.- Esa postura fue reafirmada por la misma
Corporación en sentencia SU-553/15, donde la Corte abordó el estudio de un
asunto similar al aquí planteado y fijó un derrotero sobre la procedencia
excepcional de la acción de tutela frente a los actos administrativos en
materia de concurso de méritos, que busca evitar un perjuicio irremediable por
cuanto la lista de elegibles pierde vigencia:
La jurisprudencia constitucional
ha determinado que existen casos excepcionales en los que no opera la regla
general de improcedencia de la acción de tutela contra este tipo de actos
administrativos. El primer supuesto, es cuando el medio de defensa existe, pero
en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección
se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio
para el actor; y el segundo, cuando el accionante ejerce la acción de tutela
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe
cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de
ser grave y de ser impostergable. De ahí que, en ciertos casos, cuando la
acción de tutela se interpone contra actos administrativos relacionados con
concursos de méritos, el perjuicio irremediable que se pretendería evitar son
las consecuencias negativas que se derivan de la pérdida de vigencia de la
lista de elegibles, las cuales no se podrían impedir si exige al tutelante el
previo agotamiento de los medios de control dispuestos en la jurisdicción de lo
contencioso administrativo para reclamar la protección de su derecho, por la
extensa duración de su trámite.
63.- De igual forma, en este pronunciamiento la
Corte precisó que las controversias que sobre la protección de derechos
fundamentales se susciten dentro de un concurso de méritos, por el corto plazo
del mismo exigen soluciones prontas, eficientes y eficaces, que en la mayoría
de los casos únicamente se logran a través de la jurisdicción constitucional
por vía de tutela.
64.- Como las prenotadas circunstancias son
evidentes en el presente asunto, si se superan otros niveles de análisis,
procederá el amparo constitucional peticionado.
65.- El derecho fundamental al debido proceso administrativo
en los concursos de méritos: la convocatoria como ley del concurso. El artículo 125 de la Carta Política ,
concerniente a la carrera administrativa y los concursos de méritos, establece
lo siguiente:
ARTICULO
125. Los empleos en los
órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección
popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y
los demás que determine la ley.
Todos los servidores públicos serán
designados por concurso público de méritos, salvo aquellos respecto de quienes la Constitución o la ley
establezcan un mecanismo de designación especial. De esta disposición quedan
exceptuados los ministros, los viceministros, los jefes de departamento
administrativo, los secretarios de despachos departamentales y municipales y
los gerentes o directores de las entidades descentralizadas de todo orden.
El ingreso a los cargos de carrera y
el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y
condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los
aspirantes.
66.- En particular este artículo 125 superior consagra que el
nombramiento de funcionarios en cargos de carrera debe hacerse, salvo
excepciones constitucionales o legales, mediante concurso público. Esta
disposición constitucional establece, como regla general, el mérito como
criterio tanto para el ingreso y el ascenso, como para la permanencia en la
carrera, y de dicha disposición normativa igualmente se desprende que la
carrera administrativa se desarrolla en tres momentos diferentes: el ingreso,
el ascenso y el retiro.
67.- Ahora bien, sobre la creación de sistemas
específicos o especiales de carrera administrativa, la Corte Constitucional en
Sentencia C-563/00, dijo:
No se trata entonces de exceptuar a
esas entidades del régimen de carrera, sino de diseñar un sistema especial para
cada una de ellas, dada su singularidad y especificidad; los regímenes
especiales o ‘sistemas específicos’ como los denominó en legislador en la norma
impugnada, son carreras administrativas reguladas por normas propias, que atienden,
de una parte la singularidad y especificidad de las funciones que a cada una de
ellas corresponde y de otra los principios generales que orientan la carrera
administrativa general contenidos en la ley general que rige la materia.
Los sistemas específicos de carrera
son constitucionales en la medida en que respeten el principio general, esto es
que establezcan procedimientos de selección y acceso basados en el mérito
personal, las competencias y calificaciones específicas de quienes aspiren a
vincularse a dichas entidades, garanticen la estabilidad de sus servidores,
determinen de conformidad con la Constitución y la ley las causales de retiro
del servicio y contribuyan a la realización de los principios y mandatos de la
Carta y de los derechos fundamentales de las personas, a tiempo que hagan de
ellos mismos instrumentos ágiles y eficaces para el cumplimiento de sus propias
funciones, esto es, para satisfacer, desde la órbita de su competencia, el
interés general.
68.- Es así como, se excluyen de la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil,
los servidores de los siguientes órganos: Contraloría General de la República;
PGN; Rama judicial del poder público; Fiscalía General de la Nación; las
Fuerzas Armadas; y, la Policía Nacional, por ser todos ellos de creación
constitucional, pero ello no significa que no exista para éstos el principio de
la carrera, ni mucho menos, que estén exentos de administración y vigilancia
estatal.
69.- En relación con los
concursos de méritos, la jurisprudencia constitucional ha señalado que se
vulnera el principio de confianza legítima cuando la administración cambia las
reglas de juego aplicables a los concursos y sorprende a los aspirantes que se
sujetaron de buen a fe a ellas. Entre otras, en Sentencia T-256/95, la Corte
Constitucional
Al
señalarse por la administración las bases del concurso, estas se convierten en
reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para
aquélla; es decir, que a través de dichas reglas la administración se
autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su
actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para
acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente
regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha
selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las
reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar, o
manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83 C .P.), incurre en violación
de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad,
eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes
participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el
proceder irregular de aquélla.
70.- Igualmente,
manteniendo la línea jurisprudencial, esa misma Corporación, en la sentencia
SU-913/09 determinó que las reglas señaladas en las convocatorias de los
concursos son inmodificables, salvo que sean contrarias a la Constitución o a
la ley o vulneren derechos fundamentales de las personas.
71.- La
obligatoriedad de las reglas del sistema de carrera administrativa y del
concurso de méritos[5]. Como los concursos para
acceso e ingreso a los cargos públicos no pueden quedar en letra muerta, la
Corte Constitucional ha sido enfática en lo siguiente:
Como se anunció con
antelación, la Corte Constitucional mediante la sentencia SU-446/11[6], se pronunció acerca del
concurso público de méritos iniciado por la Fiscalía General de la Nación en el
2007, para proveer una serie de cargos mediante el sistema de carrera
administrativa.
En ese fallo esta
corporación recordó que la carrera administrativa es un principio de raigambre
constitucional[7], contenido en el artículo
125 superior que establece el mérito[8]
como el criterio para proveer cargos públicos, el cual se materializa
idóneamente mediante el concurso público.
La Corte indicó que la
convocatoria es la norma reguladora de todo concurso[9]
que obliga a la administración, a las entidades contratadas para efectuarlo y a
los concursantes; actores que deben respetar y observar todas las reglas y
condiciones, al igual que los principios de la función pública[10], como la transparencia, la
publicidad, la imparcialidad y las expectativas legítimas.
En la sentencia que se viene reiterando se explicó que
las reglas del concurso son invariables, tal como expuso la Corte
Constitucional en el fallo SU-913/09, donde se revisaron una serie de
expedientes de acciones de tutela interpuestas con ocasión del concurso público
de méritos realizado para designar notarios en el país.
En la sentencia SU-913/09, tal como se consignó en la
SU-446/11, se precisó que las reglas que rigen una convocatoria a concurso
público para acceder a un cargo de carrera son intangibles en todas las etapas,
salvo que vulneren la Constitución, la ley o derechos fundamentales, pues de lo
contrario se desconocería el derecho a la igualdad.
En dichos fallos se puntualizó que la convocatoria y la
lista de elegibles, una vez en firme, son inmodificables, toda vez que su
desconocimiento conllevaría conculcar los principios de raigambre
constitucional como la buena fe y la confianza legítima inherentes al concurso,
junto con la afectación de los derechos de los asociados en general y de los
participantes.
En igual sentido, en el fallo SU-446/11 se analizó la
naturaleza jurídica de la lista de elegibles, sintetizando que se trata de un
acto administrativo de carácter particular que permite la provisión de los
cargos convocados. Se explicó que su conformación constituye la fase
concluyente del sistema de nombramiento por concurso, pues en esa etapa se
erige el estricto orden de mérito de quienes deberán ser designados en las
plazas ofertadas.
El pleno de esta corporación indicó en el mismo fallo que
la lista tiene un carácter temporal, determinado por la vigencia específica
fijada, de donde se deriva (i) su obligatoriedad, pues las vacantes convocadas
deben ser cubiertas con la lista, durante su vigencia; y (ii) la imposibilidad
de que la entidad realice un nuevo concurso en dicho interregno, hasta tanto no
se agoten todas las vacantes que fueron inicialmente ofertadas.
La Corte señaló también en aquella decisión que una vez
conformada la lista, se materializa el principio del mérito al que alude el
artículo 125 de la Constitución, como quiera que en ese momento la
administración queda compelida a proveer los cargos de carrera que se
encuentren vacantes o los ocupados con personas en provisionalidad, siempre que
hayan sido ofertados.
72.- La imposibilidad de hacer uso de las
listas de elegibles para la provisión de cargos que no fueron ofertados en la
respectiva convocatoria. Con fundamento en
los postulados señalados en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha señalado que las listas de elegibles deben ser utilizadas
para proveer única y exclusivamente los cargos ofertados, sin que sea posible
su utilización para suplir otras vacantes existentes, dado que de hacerlo, se
estarían inobservado las reglas y condiciones de la convocatoria, lo que
constituiría una transgresión a los derechos de los participantes y un
desconocimiento de la naturaleza y razón de ser de las listas de
elegibles.
73.- En Sentencia SU-446/11, el
alto tribunal concluyó que la Fiscalía General de la Nación estaba obligada a
proveer única y exclusivamente el número de cargos ofertados en cada una de las
convocatorias realizadas, puesto que por un lado, el número de empleos a
proveer con el concurso era una regla específica que no se podía inobservar y,
por otro lado, ni el legislador, ni la entidad previeron expresamente que el
registro de elegibles podría ser utilizado para ocupar empleos por fuera del
número de los convocados.
74.-
Caso concreto. Descendiendo al
asunto que concita la atención de la Sala y de acuerdo con la delimitación del
debate hecha en precedencia, se tiene que César
Augusto Delgado Ramos, así como
los coadyuvantes Fernando Solís
García, Omar Alfonso Ochoa Maldonado, Dexter Emilio Cuello Villarreal, Jorge
Enrique Figueroa Morantes, Jorge Eliécer Gómez Toloza, Luis Miguel Alonso
Ortiz, Carlos Arturo Castro López, Martha Ángela Ortiz Astudillo, Horacio Muñoz
Villegas, Laura
Marcela Olier Martínez y Luz Myriam Sánchez Arboleda, se inscribieron para
participar en las Convocatorias Nº 004 y 006 de 2015, reglamentadas por la
Resolución Nº 040 del 20 de enero de 2015, a través de la cual se convocó al
proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores
judiciales de la PGN.
75.- Se tiene que el accionante y los coadyuvantes,
pese a haber superado satisfactoriamente todas las etapas del concurso y de
integrar las listas de elegibles conformadas dentro de dichas convocatorias, a
la fecha no han sido nombrados en período de prueba, por lo que acuden a la
acción constitucional para que se disponga la suspensión del término de
vigencia de las listas de elegibles de las que hacen parte, por el tiempo
transcurrido entre el auto de fecha 15 de marzo de 2017, proferido por el
Consejo de Estado dentro del proceso de simple nulidad de ese acto
administrativo, que suspendió la calificación de los procuradores nombrados en
período de prueba, y hasta tanto se
emita el fallo que defina esta acción constitucional. Así mismo, para que se
ordene al Procurador General de la Nación, proferir los actos administrativos
que señalen la fecha exacta a partir de la cual debe contabilizarse el término
de vigencia de las listas de elegibles de las convocatorias Nº 004, 006 y 010
de 2015.
76.- Para
abordar el estudio de la inconformidad planteada en esta acción, refulge
necesario indicar que la Resolución Nº 040 de 2015 y el Decreto 262 de 2000
gozan de la doble presunción de legalidad y acierto que cobija a los actos
administrativos, de manera que se entienden conformes con el ordenamiento
jurídico; además, constituyen la regla del concurso de méritos.
77.- En
especial, la Resolución Nº 040 que dio apertura al concurso público de méritos
para proveer los cargos de funcionarios en la PGN, establece en su artículo 1º
lo siguiente:
Los cargos objeto de
concurso son 744, de los cuales 317 son procuradores judiciales I (3PJ-EG) Y
427 procuradores judiciales 11 (3PJ-EC), que se encuentran distribuidos en la
planta de personal de la Entidad a nivel nacional. Estos empleos se identifican
según el código, grado, denominación y área de trabajo a la cual están
asignados…
78.- Por
su parte, el artículo vigésimo de este acto administrativo, en punto de la
conformación de las listas de elegibles como resultado del concurso, establece:
ARTÍCULO VIGÉSIMO.
CONFORMACIÓN DE LA LISTA DE ELEGIBLES. De acuerdo con lo dispuesto por el
artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, formarán parte de la lista de
elegibles los concursantes que obtengan un puntaje total igualo superior al 70%
del máximo posible del concurso, que resulta de multiplicar la calificación de
cada una de las pruebas por el valor porcentual asignado a éstas y de sumar los
valores que arrojen las operaciones anteriores. Se elaborará una sola lista de
elegibles por cada una de las convocatorias en riguroso orden de mérito. La
provisión de los empleos será efectuada con quien ocupe el primer puesto y en
estricto orden descendente. El empate entre quienes obtengan puntajes totales
iguales se dirimirá de conformidad con lo previsto en el artículo 216 del
precitado Decreto.
Las listas de elegibles
tendrán vigencia de dos (2) años contados a partir de la fecha de su
publicación y será utilizada de conformidad con lo previsto en el 216 del
Decreto Ley 262 de 2000.
Parágrafo: La sede
territorial de ubicación del empleo escogida dentro de la convocatoria
seleccionada por el aspirante en la fase de inscripción es una referencia a sus
preferencias. No obstante, se integrará una sola lista por cada convocatoria y
la provisión se realizará entre los distintos despachos y ciudades que la
integran, en estricto orden de mérito.
79.- En relación con esta norma, al revisar la documentación aportada al
plenario, la Sala encuentra que en el oficio S.G. Nº 1444 del 10 de marzo de
2017, suscrito por la Secretaria General de la accionada, anuncia que[11]:
Los registros de listas
de elegibles de las convocatorias 001 a 014 de 2015, para proveer todos los
cargos de Procurador Judicial I y II quedaron ejecutoriadas según su fecha de
expedición y publicación el 8 de julio de 2016 en la página web institucional,
en el link https://www.concursoprocuradoresjudiciales.org.co/.
Posteriormente y en
atención a orden judicial, el día 11 de julio de 2016 se publicó la lista de
elegibles correspondiente a la convocatoria 004 de 2015, razón por la cual la
vigencia de esta lista es hasta el día 10 de julio de 2018.
80.- Visto
lo anterior, frente a la pretensión del actor y los coadyuvantes, orientada a
que se extienda el término de vigencia de las listas de elegibles conformadas
para las Convocatorias No. 004, 006 y 010 de 2015, no cabe duda de que es al
juez de lo contencioso administrativo a quien corresponde determinar si la
fecha de expiración de la lista de elegibles debe ceñirse a los parámetros
fijados en esas normas o resultan insuficientes o inadecuadas bajo
circunstancias en las cuales se advierte la paralización del desarrollo del
concurso o la modificación de los registros por órdenes judiciales que así lo
dispongan, tal como acaece en este asunto.
81.- En
esas condiciones, para la Sala es claro que el actor contaba, de tiempo atrás,
con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para conjurar
el eventual riesgo que se cierne sobre su expectativa de ser nombrado con
fundamento en la lista de elegibles correspondiente a la convocatoria No.
006-2015, la cual está próxima a expirar. En
otras palabras, para esta Colegiatura no es el juez de tutela, sino el juez natural,
el encargado de definir el término de vigencia del registro, situación que bien
podía haberse debatido ante la jurisdicción contenciosa, aun sin que se haya
llegado a la expiración de la lista.
82.- De hecho, cuando se acude a la justicia
administrativa para demandar la validez de un acto administrativo es viable
proponer la suspensión provisional de sus efectos, en los términos y
condiciones del artículo 231 del CPACA, aliviando temporalmente la afectación
que sobre los derechos fundamentales del proponente se producirían de continuar
su ejecución, todo a la luz de lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución
Política, que le otorga un carácter general a dicha medida cautelar frente a
toda clase de actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por
vía judicial.
83.- Ahora bien, en cuanto hace al derecho al debido
proceso administrativo alegado como conculcado por el accionante, el
Tribunal considera que los argumentos expuestos por el ente de control en la
respuesta suministrada dentro del trámite de esta acción, no tienen asidero
jurídico porque aunque la norma reguladora del concurso determina que la lista
de elegibles tiene una vigencia de dos años, resulta un atentado contra los
derechos de estos concursantes, que hoy tienen un derecho legítimo a ser
nombrados del registro que conforman, desconocer que la PGN ha incurrido en
mora en los nombramientos, que no puede ser atribuida de manera alguna a
quienes superaron satisfactoriamente el concurso; mucho menos, si como alega la
entidad en su particular interpretación, existió una medida cautelar que
suspendió el concurso. En gracia de discusión, si eso hubiese sido así, la
suspensión operaba a todo nivel y, por lo mismo, el término de vigencia de la
lista de elegibles se alteró.
84.- Una
interpretación diferente, así como supeditar el nombramiento a plazos,
condiciones o situaciones ajenas a la voluntad de los concursantes, riñe con
los postulados de un Estado Social de Derecho y las disposiciones que el
constituyente consideró respecto del ingreso a cargos públicos con fundamento
en el mérito.
85.- Si
bien como se pudo verificar con el informe suministrado por la PGN, respecto
del número de cargos ofertados y el modo como han sido provistos,
específicamente para la Convocatoria No. 006 de 2015 se sacaron a concurso 94 vacantes
para Procurador Judicial II para Asuntos de Conciliación Administrativa, de las
cuales 92 ya han sido objeto de nombramiento en propiedad y 2 continúan ocupadas
por servidores en provisionalidad en virtud de fallos de tutela, no puede
negarse que el proceder de la PGN en la provisión de cargos mediante los
concursos que ha convocado, no ha sido el más apegado a la Constitución y la
ley, como lo han establecido otras autoridades judiciales.
86.- Por
ejemplo, el 8 de marzo de 2018 la Sección Quinta del Consejo de
Estado, dentro de la acción Nº 20001-23-39-000-201-00499-01, promovida por un ciudadano
que participó en el concurso convocado por la PGN para proveer los cargos de
empleados, a través de la Resolución Nº 332 de 2015, y que forma parte de la
lista de elegibles para el cargo de sustanciador técnico 4SU-11, contenida en
la Resolución Nº 113 del 7 de abril de 2017, aunque rechazó la prosperidad de
la acción porque el actor no acreditó la constitución de renuencia de la
entidad demandada, la sección sí exhortó al ente de control para que vencido el
plazo de un año siguiente de la publicación de la lista de elegibles para el
cargo de sustanciador técnico 4SU-11, proceda al cumplimiento inmediato del
deber establecido en el artículo 216 del Decreto 262 de 2000.
87.- Aquí y ahora resulta oportuno recordar
lo expresado por esta corporación en fallo contra la misma PGN[12]: La entidad accionada
no puede, per se, desconocer que en
los concursos de méritos la Corte Constitucional ha expresado que el principio
del mérito y la carrera administrativa son los pilares fundamentales sobre los
cuales descansa la esencia de la vinculación de los servidores públicos a los empleos
en los órganos y entidades del Estado, como garantía para preservar la
eficiencia y la eficacia de la función pública.
88.- Lo anterior se destaca en el artículo 125
constitucional que prescribió que los
empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa,
con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción,
los trabajadores oficiales y los que determine la ley.
89.- No puede olvidar la autoridad demandada, y
menos desconocer que
la carrera administrativa, tiene por objeto la garantía del derecho a la igualdad de oportunidades para el acceso a
cargos y funciones públicas (CP, 40.7),
la búsqueda de la eficiencia y la eficacia en el servicio público para
el cumplimiento de los fines del Estado (CP, 1, 2, 122
a 131 y 209), y la protección de los
derechos subjetivos a los que tienen derecho las personas vinculadas a la
carrera (CP, 53 y 125) y se funda en el mérito de los aspirantes, para lo cual la Carta
Política prescribió el concurso público como el mecanismo idóneo para
establecer el mérito y las calidades de los mismos[13].
90.- En desarrollo de los
parámetros ofrecidos en la ley para los vinculados en la modalidad de la
carrera administrativa, previa conformación de lista de elegibles, cabe
recalcar conforme preceptos jurisprudenciales que una vez en firme la lista es
inmodificable, en aplicación directa de los principios de confianza legítima,
buena fe y mérito bajo los cuales la administración queda compelida a proveer
los cargos de carrera que se encuentren vacantes o los ocupados con personas en
provisionalidad, siempre que hayan sido ofertados.
91.- De manera clara se atropella la confianza
legítima de los que legalmente, por haber agotado satisfactoriamente todas las
etapas del concurso público, deben ser nombrados. No se concibe en un Estado
que se precia de ser no solo de derecho, sino social y democrático, que los
ciudadanos que han superado las pruebas para acceder a los cargos públicos
mendiguen el acceso a los mismos, menos cuando quien vulnera la ley fundamental
es una autoridad que tiene como obligación velar por su cumplimiento y respeto.
92.- Ahora bien, dadas la situaciones especiales que se puedan presentar al
momento de realizar los nombramientos, esto es, la desvinculación de personas
en calidad de prepensionados, madres cabeza de familia, discapacitados, entre
otros, debe recordarse que los servidores en provisionalidad gozan de una
estabilidad relativa, de manera que pueden ser desvinculados para proveer el
cargo con una persona de carrera.
93.- Se reitera, entonces, lo
consignado en la providencia que decretó medida cautelar dentro de este
trámite, según la cual debe
tenerse presente que la Corte Constitucional, a través de sentencia SU-003/18,
expresamente indicó:
(…)
considera la Sala Plena que cuando el único requisito faltante para acceder a
la pensión de vejez sea el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del
número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la
persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable,
dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior,
con o sin vinculación laboral vigente. En estos casos, considera la Corte que
no se frustra el acceso a la pensión de vejez.
94.- Por consiguiente, para el caso concreto, si la omisión del Procurador
General de la Nación para nombrar de la lista de elegibles, guarda relación con
vacantes que actualmente son ocupadas en provisionalidad por personas en
condición de prepensionadas, cuyo único requisito pendiente para acceder a la
pensión de vejez es el cumplimiento de
la edad, no puede el titular de este ente de control sustraerse del deber legal
de efectuar los nombramientos con fundamento en los registros vigentes.
95.- En el mismo sentido, destaca el Tribunal que los derechos de quienes
concursan y obtienen los puntajes suficientes para quedar en las listas de
elegibles, son superiores y prevalecen sobre quienes ocupan los cargos en
provisionalidad; ello en razón de lo que la jurisprudencia ha denominado una
causa legítima, objetiva y razonable, como cuando por ejemplo, se desvincula a
una trabajadora en estado de embarazo, que ocupa en provisionalidad un cargo en
propiedad, al cual retorna su titular que se encuentra en licencia no
remunerada o debe acceder el concursante que es nombrado justamente de la lista
de elegibles[14].
96.- Eso sin contar que ya la Corte Constitucional en Sentencia SU-446/11,
sostuvo claramente lo siguiente:
Los
servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta
Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo
pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de
carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que
deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia,
la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva
debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los
derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad
relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta
modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un
concurso público de méritos.
97.- Con fundamento en lo expuesto, se impone para la Sala conceder el
amparo de los derechos fundamentales al debido proceso
administrativo, el trabajo, el acceso a los cargos públicos y al principio de
confianza legítima invocados por César Augusto Delgado
Ramos.
98.- En consecuencia, el amparo constitucional
deprecado comporta ordenar al doctor Fernando
Carrillo Flórez, Procurador General de la Nación, que proceda, dentro de
los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta decisión, a agotar la
lista de elegibles conformada con la Resolución Nº 345 del 11 de julio de 2016,
para el Cargo de Procurador Judicial II para Asuntos de Conciliación
Administrativa de la Convocatoria 006 de 2015, aplicando las directrices
plasmadas en las sentencias SU-003/18
y SU-446/11, entre otras, proferidas por la Corte Constitucional. En caso de no
efectuar los nombramientos de las vacantes faltantes de proveer, deberá indicar
de forma clara y precisa, las razones legales por las cuales no es posible dar
aplicación a ese precedente judicial.
DECISIÓN:
A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá,
en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1º.- TUTELAR los derechos
fundamentales al debido proceso
administrativo, al acceso a los cargos públicos, al trabajo y a la confianza
legítima invocados por el ciudadano César
Augusto Delgado Ramos.
2º.-
ORDENAR al Procurador General de la Nación, doctor Fernando Carrillo Flórez, que proceda, dentro de los cinco
(5) días siguientes a la notificación de esta decisión, a agotar la lista de
elegibles conformada con la Resolución Nº 345 del 11 de julio de 2016,
para el Cargo de Procurador Judicial II para Asuntos de Conciliación Administrativa
de la Convocatoria 006 de 2015, aplicando las directrices plasmadas en las
sentencias SU-003/18 y SU-446/11 proferidas,
entre otras, por la Corte Constitucional. En caso de no efectuar los
nombramientos de las vacantes faltantes de proveer, deberá indicar de forma
clara y precisa, las razones legales por las cuales no es posible dar
aplicación a ese precedente judicial.
3º.- TENER como coadyuvantes de la parte actora a los ciudadanos Fernando
Solís García, Omar Alfonso Ochoa Maldonado, Dexter Emilio Cuello Villarreal,
Jorge Enrique Figueroa Morantes, Jorge Eliécer Gómez Toloza, Diana Fabiola
Millán Suárez,
representante legal del Colegio Nacional de Procuradores Judiciales
“Colprocuradores”, Pedro Alirio Quintero
Sandoval, Presidente del Sindicato de Procuradores Judiciales
“Procurar”, Luis Miguel Alonso Ortiz,
Carlos Arturo Castro López, Martha Ángela Ortiz Astudillo, Horacio Muñoz
Villegas, Laura
Marcela Olier Martínez y Luz Myriam Sánchez Arboleda.
4º.- CONFIRMAR la medida cautelar decretada mediante auto del 18 de junio de 2018.
5º.- ANUNCIAR que contra esta
sentencia procede impugnación.
6º.- Si no se presenta impugnación, ENVIAR la actuación a la Corte
Constitucional para su eventual revisión.
7º.-
NOTIFICAR la
providencia a las partes por el medio más expedito.
Cópiese y cúmplase.
Alberto
Poveda Perdomo
Julián
Hernando Rodríguez Pinzón
Ramiro
Riaño Riaño
[4] Sentencia T-045/11. También pueden consultarse:
sentencias T-100/94, 046/95, 455/96, 256/95, 315/98, 1198/01, 599/02, 600/02 y
654/11.
[5] Se retoma lo dicho por el
Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, sentencia de tutela de 7 de diciembre de 2016, radicación 110012204000201602864 00.
[6] Salvamento de voto de los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Humberto Antonio Sierra Porto y aclaración de voto del Magistrado Luis Ernesto
Vargas Silva.
[8] El artículo 2° de la Ley 909 de 2004, por la cual se expidieron normas
sobre el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, dice
que el mérito, las calidades personales y de la capacidad profesional, son “los elementos sustantivos de los procesos
de selección del personal que integra la función pública”.
[12] Cfr. Tribunal Superior de
Bogotá, Sala de Decisión Penal, sentencia de tutela de 7 de diciembre de 2016, radicación 110012204000201602864 00.
[14] Radicados STL3728-2017 y STL5516-2017, Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
