REPUBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA
SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 051
TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá, D.C., viernes, veinte (20) de mayo de dos mil dieciséis (2016).
Radicación | 110013109046201600050 01 |
Procedente | Juzgado 46 Penal del Circuito de Conocimiento |
Accionante | MEAH y CJLD, en representación de su menor hija |
Accionado | ICBF, Centro de Atención de Víctimas a delitos sexuales, CAIVAS |
Derecho | Vida, debido proceso, defensa, interés superior del menor, derecho a una familia y no ser separada de ella |
Decisión | Concede tutela |
I. ASUNTO:
1. Resolver la impugnación presentada por los accionantes MEAH y Charles Jair Largo Duarte, contra el fallo proferido el 6 de abril de 2016 por el Juzgado Cuarenta y Seis Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, que negó el amparo a los derechos constitucionales a la menor E.E.L.A.
II. FUNDAMENTO DE
2. Dijo la accionante que le regalaron a su menor hija E.E.L.A., de 12 años de edad, un celular con acceso a internet, circunstancia por la que abrió un perfil en Facebook.
2.1 Aludió la progenitora de E.E.L.A que el 29 de febrero de 2016 le revisó el celular y se percató que desde el 14 del mismo mes y año, la menor tenía conversaciones y mensajes alarmantes, sumado a que había tenido relaciones sexuales con un joven de 16 años, quien reside en el segundo piso de su vivienda, situación confirmada por la menor.
2.2 Aclaró que el 2 de marzo de 2016 acudió en busca de ayuda y asesoría al Centro de Atención de Víctimas de Delitos Sexuales CAIVAS del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar donde expuso lo acaecido, siendo notificados el 9 del mismo mes y año del auto de apertura de investigación de las diligencias administrativas a favor de la menor E.E.L.A., decisión en la que se dispuso adoptar provisionalmente la medida de restablecimiento de derechos de la menor con ubicación en medio institucional, momento en el cual fue trasladada al Centro de Emergencia Nuevo Nacimiento.
2.3 Señaló que ante la situación presentada radicó el 14 de marzo de 2016 recurso de reposición contra el auto de apertura e iniciaron el cambio de domicilio.
2.4 Aclaró que la medida adoptada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desconoce los derechos de su menor hija cuando fue separada de su familia, omitió determinar que tiene un núcleo familiar compuesto por padres, abuelos, tías y personas cercanas que pueden brindarle protección y apoyo, por lo que estima no haber recibido orientación sino un procedimiento arbitrario por parte de la entidad a la que recurrieron en busca de ayuda.
2.5 Calificó de confusa la medida adoptada por el ICBF cuando enunció que la norma invocada hace referencia a ubicación en medio familiar y no institucional, como en últimas dispuso. También señaló que la decisión carece de motivación al no explicar cuáles fueron las razones para separar a la menor de su medio familiar.
2.6 Solicitó amparar los derechos fundamentales de su menor hija E.E.L.A. y ordenar al ICBF revocar la medida de ubicación en medio institucional para que cumpla la medida en su entorno familiar.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
3. El Juzgado 46 Penal del Circuito de Conocimiento, en fallo del 6 de abril de 2016, declaró improcedente la acción de tutela bajo el único argumento de haber presentado la accionante recurso de reposición contra la decisión que adoptó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
IV. IMPUGNACIÓN:
4. Dentro del término legal los accionantes MEAH y Charles Jair Largo Duarte, impugnaron la decisión de instancia y explicaron que el 23 de marzo de 2016, la accionada les informó que contra el auto de apertura no procedía recurso de reposición, por lo que la decisión que dispuso la separación de la menor de su núcleo familiar no pudo ser objeto de controversia, por lo que la menor sigue separada de sus padres y familiares.
4.1 Aludió la progenitora de la menor que la negativa de atender el recurso de reposición vulnera sus derechos fundamentales porque cuando se le notificó el auto de apertura se le hizo saber que contra el mismo procedía recurso; sin embargo, la defensora desconoció que adoptaron todas las medidas necesarias para que su hija regrese a casa.
4.2 Explicó que con el recurso presentado también solicitaron el cambio de la medida adoptada cuando informaron que tienen un nuevo domicilio y no cuentan con acceso a internet sumado a que los funcionarios son conscientes que desde el 9 de marzo de 2016 la menor ha faltado a clases y se muestra arrepentida y deprimida por la ausencia de sus progenitores.
4.3 Finalmente, expusieron que pese al transcurso de 37 días el ICBF no ha adoptado una decisión en pro de los derechos E.E.L.A, por lo que solo les resta esperar 4 meses más para que la entidad emita un fallo o pierda competencia y sea un juez de familia quien decida sobre la situación de su hija, quien continúa internada en centro especializado en forma injustificada.
V. CONSIDERACIONES DE
5. Competencia: De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591/91, es competente
6. Problema jurídico: corresponde a
7. De la procedencia de la acción de tutela. Tratándose de la amenaza o vulneración de derechos fundamentales por las actuaciones administrativas adelantadas por los funcionarios del ICBF, ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que si a través de sus acciones u omisiones que en todo caso deben ajustarse a la Constitución y a la ley, se transgrede las normas o se amenazan o vulneran derechos fundamentales, procederá la tutela como mecanismo transitorio ante la existencia de un perjuicio iusfundamental de carácter irremediable, “sin que ello signifique que el juez constitucional haya suplantado a la autoridad administrativa”[1], no obstante que tales actuaciones sean susceptibles de ser controvertidas judicialmente ante los jueces contencioso administrativos o ante los jueces de familia, circunstancia por la que es procedente estudiar la presente acción constitucional.
8. Actuación administrativa de restablecimiento de derechos. Teniendo en cuenta que el derecho alegado por los accionantes es la vulneración del debido proceso en el trámite de las actuaciones administrativas que adelanta actualmente la Defensora de Familia respecto de su menor hija, debe la Sala precisar la forma como ha previsto el Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, el proceso administrativo para el restablecimiento de derechos de los menores.
9. En primer lugar, señala el estatuto en el artículo 50, que cuando a un niño se le estén vulnerando sus derechos fundamentales, procede la iniciación de un proceso de restablecimiento de derechos, entendido como el conjunto de actuaciones administrativas que la autoridad competente debe desarrollar para la restauración de su dignidad e integridad como sujeto de derechos y de su capacidad para disfrutar efectivamente de los derechos que le han sido vulnerados, todo dentro del contexto de la protección integral y los principios de prevalencia del interés superior del menor. Por su parte, el artículo 51 del citado Código dispone que es responsabilidad del Estado restablecer los derechos vulnerados, por intermedio de las defensorías de familia, las cuales asumen la obligación legal de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes[2].
10. De conformidad con lo previsto en el artículo 99, cuando el defensor de familia tenga conocimiento sobre la presunta inobservancia, vulneración o amenaza[3] de los derechos fundamentales de los niños, debe iniciar la respectiva actuación administrativa, para esclarecer las circunstancias de la irregularidad y tomar las medidas necesarias.
11. Una vez conocidos los hechos, la autoridad competente y su equipo técnico interdisciplinario[4] cuyos conceptos tienen el carácter de dictamen judicial, deben verificar la garantía de los derechos fundamentales del menor, con el objeto de establecer fehacientemente la existencia de alguna vulneración. En ese contexto, de conformidad con el artículo 52 del Código de la Infancia y la Adolescencia se deben examinar:
1. El Estado de salud física y psicológica.
2. Estado de nutrición y vacunación.
3. La inscripción en el registro civil de nacimiento.
4. La ubicación de la familia de origen.
5. El Estudio del entorno familiar y la identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia de los derechos.
6. La vinculación al sistema de salud y seguridad social.
7. La vinculación al sistema educativo.”
12. En caso de advertir la ocurrencia de un delito, la autoridad competente deberá denunciarlo ante la autoridad penal. De toda la actuación se debe dejar constancia expresa, puesto que las mismas serán el sustento de la definición de las medidas de restablecimiento de derechos que se vayan a adoptar.
13. Efectuada la verificación y emitido el concepto de la autoridad competente y el equipo técnico sobre el estado de cumplimiento de derechos, de comprobarse que existió inobservancia, amenaza o vulneración de los mismos, el defensor de familia, comisario de familia o inspector de policía, de manera inmediata dará apertura del Proceso Administrativo de Restablecimiento de derechos.
14. En el auto de apertura de investigación, que deberá notificarse personalmente, la autoridad competente ordenará:
a.- La citación e identificación de los representantes legales del menor, de las personas con quienes conviva o sean responsables de su cuidado, o de quienes de hecho lo tuvieren a su cargo, y de los implicados en la violación o amenaza de los derechos para notificarle la apertura de la investigación (art.99-1).
La citación se realizará mediante notificación personal (art.102) cuando se conoce su paradero, en la forma prevista en el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, remitiendo al día siguiente del auto de apertura de investigación y en un plazo no mayor a 5 días, una comunicación a quien deba ser notificado en la que se le advertirá sobre la importancia de comparecer para la notificación en un plazo de 5 días siguientes, de lo cual se dejará copia sellada por la empresa de servicio postal en el expediente. Si la persona comparece, se le notificará el contenido del auto de apertura de investigación, dejando constancia mediante un acta que deberán suscribir la autoridad y el notificado, en la que deberá expresar: (i) la fecha en que se practique, (ii) el nombre del notificado, (iii) la providencia que se notifica, (iv) los recursos que proceden. Si la persona no comparece dentro del término previsto, la autoridad procederá a notificar a la persona mediante aviso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del C.P.C., el cual será enviado a la misma dirección con copia del auto de apertura y la notificación se entenderá surtida al día siguiente del envío del aviso, de lo cual se dejará constancia en el expediente. Se realizará notificación mediante publicación en una página de Internet del ICBF, cuando la citación sea devuelta por el servicio postal con la anotación de que la persona no reside, no trabaja en el lugar o la dirección no existe.
Las providencias que se dicten en el curso de las audiencias y diligencias se consideran notificadas en estrados inmediatamente después de proferidas, aun cuando las partes no hayan concurrido
b. Decretará mediante resolución las medidas provisionales de urgencia que requiera la protección integral del menor, previstas en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006:
(i) Amonestación a los padres con asistencia a curso pedagógico,
(ii) Retiro inmediato del menor de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada,
(iii) Ubicación inmediata en medio familiar, bien en familia de origen, extensa o en hogar sustituto o en hogar amigo.
(iv) Ubicación en centro de emergencia, para cuando no procede la ubicación en los hogares de paso,
(v) la adopción,
(vi) cualquier otra que garantice la protección integral del menor.
La ley también reconoce algunas situaciones especiales en las cuales puede llegar a presentarse intempestivamente un peligro inminente a la integridad de un menor de edad, motivo por el cual se le concede al defensor o al comisario de familia, la facultad de ordenar, de manera preventiva, una medida cautelar de restablecimiento de derechos, para allanar y rescatar al menor, por encontrar indicios concretos y objetivos respecto a estar el niño, la niña o el adolescente en una circunstancia de peligro, que atente contra su bienestar y sus derechos fundamentales (art.106 Ley 1098/06).
De conformidad con lo previsto en el artículo 103 del Código de la Infancia, las medidas que hayan sido adoptadas dentro de la actuación administrativa tienen carácter transitorio y podrán ser modificadas o suspendidas cuando se alteren las circunstancias que dieron lugar a ellas. La Resolución que así lo disponga se notificará mediante aviso que se remitirá por medio del servicio postal, acompañado de una copia de la providencia correspondiente (art.102 inciso 3°). La medida estará sometida a la impugnación y al control judicial establecidos para la autoridad que impone la medida.
c. La práctica de las pruebas que estime necesarias para establecer los hechos que configuran la presunta vulneración o amenaza de los derechos del menor.
d. Correr traslado de la solicitud entregando copia de la misma, por 5 días posteriores a la notificación del auto de apertura, a las demás personas interesadas o implicadas, para que se pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer valer.
Vencido el traslado, se decretarán las pruebas que se consideren necesarias, fijará audiencia para practicarlas y en ella fallará mediante resolución susceptible de reposición, que deberá interponerse en la audiencia en caso haber asistido o una vez se notifique por estado. En todo caso la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de presentación de la solicitud, el cual se podrá ampliar, por una sola vez, hasta por dos meses más.
Resuelto el recurso de reposición contra la resolución de adoptabilidad o vencido el término para interponerlo, el expediente deberá ser remitido al juez de familia para homologar el fallo en caso de que alguna de las partes o el Ministerio Público manifieste su inconformidad.
En el ejercicio del restablecimiento de los derechos del menor, las autoridades públicas deben sujetarse en sus decisiones a los procedimientos establecidos en la constitución y en la ley y a las formas propias que en ellas se señalen, como garantía del debido proceso y los derechos de defensa y de contradicción.
15. Caso concreto. Los accionantes sostienen que el proceder del ICBF vulnera sus derechos al debido proceso y de defensa: i) porque adoptaron una medida de separación del núcleo familiar que afecta los derechos fundamentales de su menor hija sin tener en cuenta que la legislación contempla otras menos lesivas; ii) se les impidió ejercer el derecho de defensa cuanto interpusieron recurso de reposición contra el auto que decretó la medida de protección y la entidad accionada se negó a resolver de fondo; y, iii) pese a demostrar que el fundamento de la medida ya no existe, la entidad hace caso omiso a reemplazarla para regresar al seno de su hogar a la menor.
16. Para determinar la vulneración de los derechos alegados, la Sala entra a verificar en la Historia de Atención[5], las circunstancias que llevaron a la imposición de la medida de ubicación en medio institucional, a partir de lo cual establecerá si la misma fue justificada y proporcional al interés superior del menor y si se inobservó el procedimiento establecido en la normatividad.
17. Las actuaciones administrativas iniciaron el 9 de marzo de 2016, a petición de la Fiscalía General de la Nación, autoridad judicial que recibió denuncia de la accionante MEAH, quien dio cuenta que su menor hija de 12 años sostuvo relaciones sexuales con menor de 16 años, quien reside en el segundo piso de su vivienda. También denunció que encontró en el perfil de Facebook de la joven conversaciones con dos extranjeros y un sobrino de su esposo, en las que hablan de sexo y le exigen fotos desnudas.
18. El 7 de marzo de 2016 la Trabajadora social CAIVAS- Centro Especializado CREER del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, citó a la accionante y a la menor para realizar diligencias administrativas y de seguimiento al caso.
19. El 9 de marzo de 2016, la Defensora de Familia, mediante auto ordenó la apertura de investigación (fl.46). El mismo día dio apertura a la Historia de Atención en la que se encuentra consignado lo siguiente:
a) Conclusiones y recomendaciones. Con base en la entrevista realizada el día de hoy a E.E.L.A., quien asiste en compañía de su progenitora se recomienda abrir proceso administrativo de restablecimiento de derechos a su favor, ubicándola en medio institucional pues se evidencia una dinámica familiar disfuncional, donde los progenitores carecen de estrategias adecuadas de supervisión y acompañamiento para ejecutar asertivamente su rol y donde
E.EL.A. desencadena conductas y comportamientos que se constituyen en un alto factor de riesgo. Teniendo en cuenta el motivo de ingreso se recomienda vincular de inmediato a la beneficiaria a un proceso terapéutico en asociación creemos en ti. De igual forma, se recomienda vinculación a los padres a procesos terapéuticos para recibir orientación en referencia a pautas de crianza a través de su sistema de salud.
b) En el concepto social se consignó: “Teniendo en cuenta el motivo de ingreso, se sugiere que la niña E.E.L.A. de 12 años, sea ubicada en medio institucional, por cuanto se observa como factor de vulnerabilidad que la niña es víctima de presuntos actos sexuales por parte de un adolescente de 16 años quien habita en el mismo domicilio, falencias en las pautas de crianza sin estrategias de contención adecuadas y como factores de generatividad apoyo de parte del grupo familiar, la niña cuenta con vinculación al sistema de educación y salud.
20. En la misma fecha se recepcionó entrevista a la menor y declaración a su progenitora, quien suscribió el acta de consentimiento informado para evaluación psicológica[6].
21. En la Valoración socio-familiar inicial que realizó la trabajadora del ICBF- CAIVAS, también el 9 de marzo de 2016, se indicó como concepto y sugerencias:
Teniendo en cuenta el motivo de ingreso, se sugiere que la niña E.E.L.A. de 12 años, sea ubicada en medio institucional, por cuanto se observa como factor de vulnerabilidad que la niña es víctima de presuntos actos sexuales por parte de un adolescente de 16 años quien habita en el mismo domicilio, falencias en las pautas de crianza sin estrategias de contención adecuadas y como favores de generatividad apoyo de parte del grupo familiar, la niña cuenta con vinculación al sistema de educación y salud. Se sugiere remisión a proceso terapéutico y seguimiento psicosocial.[7]
22. El auto de apertura, que tuvo lugar el 9 de marzo de 2016, cuando se recaudaron las entrevistas y valoraciones, finalmente impuso medida de restablecimiento de derechos en forma provisional la cual consistió en ubicación en medio institucional. La decisión fue notificada en el acto a la progenitora de la menor como consta en acta obrante a folio 47 de la actuación, informándole que contra el mismo procedía el recurso de reposición y que tenía cinco días para aportar pruebas. El 10 de marzo se notificó por estado la decisión de medida provisional[8].
23. Inconforme con la decisión los accionantes presentaron recurso de reposición y consecuentemente la revocatoria de la medida de ubicación en medio institucional a familiar, así lo expusieron:
Presentamos recurso de reposición contra el auto de apertura de investigación de las diligencias administrativas de protección a favor de nuestra hija, para que sea revocado el numeral 14, es decir, que se revoque LA MEDIDA DE UBICACIÓN EN MEDIO INSTITUCIONAL y en su lugar se imponga la medida de restitución de derechos consistente en la UBICACIÓN INMEDIATA EN MEDIO FAMILIAR[9].
24. De la actuación de la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, observa la Sala que siguió los lineamientos expuestos en el Código de Infancia y Adolescencia cuando escuchó a la menor y a su progenitora y adelantó el estudio psicosocial con el Comité interdisciplinario de la Institución, ordenó la apertura de la actuación administrativa y la consecuente medida provisional a favor de la menor, actuación de la que fue notificada su progenitora, como consta en la reseña de la actuación que se hiciera.
25. Sin embargo, analizando en conjunto el procedimiento trazado para las actuaciones administrativas de restablecimiento de los derechos de la menor expuestas en precedencia, la Sala encuentra que incurrió en irregularidades que afectan el ejercicio del derecho de defensa y contradicción y la garantía del derecho fundamental al debido proceso de los miembros de la familia biológica, de la familia de hecho y de los terceros interesados en la actuación. La primera de las irregularidades, por cuanto no se observa constancia de que la defensora de familia haya procurado en todos los casos, la notificación personal del auto de apertura de la investigación proferido el 9 de marzo de 2016 dentro de la actuación administrativa, en la forma en que lo establece el artículo 102 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
26. En efecto, revisado el material probatorio obrante en la Historia de Atención, si bien se observa que el auto de apertura de la investigación fue notificada personalmente en debida forma a MEAH, progenitora de la menor, fuera de estas actuaciones, no encuentra la Sala que se hubiera procurado la intervención del padre de la niña CJLD, persona también responsable de su cuidado, así como de los implicados en la violación o amenaza de sus derechos, como lo ordena el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006.
27. El artículo 102 ibídem, señala que la citación ordenada en la providencia de apertura de investigación se practicará en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil para la notificación personal, siempre que se conozca la identidad y la dirección de las personas que deban ser citadas, como ocurre en el presente caso en el que la menor puso de presente el nombre y ubicación de su padre, situación que también fue expuesta por MEAH, en declaración rendida ante la Defensora de Familia.
28. De conformidad con lo anterior, no obstante que tales irregularidades traen como consecuencia la evidente vulneración del debido proceso y del derecho de defensa y contradicción, no sólo de los accionantes sino también de todas las personas que de conformidad con el trámite fijado en los artículos 100 y 102 de la Ley 1098 de 2006, debían ser citadas y notificadas en debida forma, teniendo en cuenta las especiales circunstancias que rodean el presente asunto y atendiendo al hecho de que la actuación administrativa de restablecimiento de los derechos de la niña se encuentran en curso y no se ha proferido un fallo, la Sala ordenará a la defensora de familia –CAIVAS–, que subsane dichas irregularidades dentro de la actuación, para lo cual deberá dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 99 y siguientes de la Ley 1098 de 2006.
29. De la medida provisional de restablecimiento de derechos. En la sentencia T-502/11, la Corte recordó que (i) las medidas de restablecimiento que pueden adoptar los defensores de familia deben ser graduales y proporcionales a los hechos; (ii) las medidas que signifiquen la separación del niño de su medio familiar deben ser la última opción; (iii) las desventajas económicas de las familias biológicas de los niños no pueden ser el fundamento de medidas drásticas de restablecimiento como la ubicación en hogar sustituto o la declaración de adoptabilidad; y, (iv) que los defensores de familia tienen la obligación de sopesar el valor conjunto de los medios probatorios a la hora de disponer medidas de restablecimiento.
30. También dijo que las situaciones que pueden dar lugar a medidas de restablecimiento de los derechos de los niños son, entre otras:
(i) la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud de los niños o de las niñas;
(ii) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia; y
(iii) en general todas las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la Carta ordena proteger a la niñez: “toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”.
31. En virtud del principio de interés superior del niño, las decisiones sobre medidas de restablecimiento deberán garantizar:
(i) el desarrollo integral del niño desde el punto de vista físico, sicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad; (ii) condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño; (iii) protección del niño frente a riesgos prohibidos y todo tipo de abusos y arbitrariedades, como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física o moral, y la explotación económica o laboral, entre otros; (iv) equilibrio entre los derechos del niño y los derechos de los padres, sobre la base de la prevalencia del interés del primero; (v) un ambiente apto para el desarrollo del niño; y (iv) justificación en razones poderosas cuando la medida conlleve la intervención del Estado en las relaciones paterno o materno-filiales.
32. Igualmente, estimó que existe una presunción a favor de la familia biológica, en el sentido de que ésta se encuentra, en principio, mejor situada para brindar al niño el cuidado y afecto que necesita. Lo anterior no obedece a un privilegio de la familia natural sobre otras formas de familia, ya que todas las distintas formas de organización familiar son merecedoras de la misma protección, sino al simple reconocimiento del hecho físico de que “los niños nacen dentro de una determinada familia biológica, y sólo se justificará removerlos de dicha familia cuando existan razones significativas para ello reguladas en las leyes vigentes[10].
33. En ese orden, la presunción a favor de la familia biológica únicamente puede ser desvirtuada cuando se cuenten “con argumentos poderosos sobre su ineptitud para asegurar el bienestar del niño, o sobre la existencia de riesgos o peligros concretos para el desarrollo de éste (…).” Asimismo, “la prueba sobre la existencia de tal ineptitud o tales riesgos le corresponde no a la familia biológica, sino a quien pretende desvirtuar la presunción para efectos de sustentar la ubicación del menor en cuestión en un ambiente familiar alterno”[11].
34. Así las cosas, jurídicamente es posible que un niño víctima de desprotección o abuso sea separado de sus progenitores cuando: (i) esté plenamente probado que estos amenazan su integridad física y mental, (ii) exista una transgresión calificada, es decir, que se amenacen o vulneren gravemente sus derechos fundamentales, y (iii) la gravedad de la afectación haga necesaria la separación del niño su familia.
35. En todo caso, el operador jurídico debe: (i) desplegar todas los recursos a su alcance para contar con los elementos de juicio necesarios para tener la certeza probatoria requerida para adoptar la decisión, máxime cuando se decrete el estado de adaptabilidad de un niño y su familia se oponga, (ii) velar para que la intervención no genere un daño más grave del que hubiese sido causado si el infante hubiera continuado en su hogar[12]; y, (iii) actuar con cautela, prudencia y cuidado en la elección de las fórmulas más convenientes para preservar los derechos del menor.
36. También se ha dicho que la adopción de medidas de restablecimiento debe responder a una lógica de graduación, según la cual, a mayor gravedad de los hechos, medidas de restablecimiento más drásticas; de modo la decisión debe sujetarse al principio de proporcionalidad. Además, cuando tales medidas impliquen la separación del niño de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales, y deben basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas.
37. No obstante, en este caso la Sala advierte que la Defensora de Familia resolvió adoptar una de las medidas de restablecimiento más drásticas[13] pese a que el grupo interdisciplinario sugirió entre otras un proceso terapéutico, olvidando que fueron sus progenitores quienes comparecieron en busca de ayuda y no de una separación con su menor hija, como en últimas ocurrió.
38. De las valoraciones psicosociales se estableció que los padres atienden todas las necesidades básicas de la menor entre ellas adecuada alimentación, ciclo escolar, buen trato, vivienda dotada de lo necesario, afiliación al sistema de salud, con una relación familiar estable fundada en el respeto. Igualmente, existe constancia que la dinámica familiar se caracteriza por vínculo afectivo cercano entre la niña y el sistema familiar observando pertenencia al grupo[14].
39. Se encuentra probado que sus progenitores adoptaron las medidas necesarias para brindar protección y seguridad a su menor hija, cuando no solo acudieron a las autoridades judiciales a poner en conocimiento el caso sino que cambiaron de domicilio, cancelaron los servicios de internet y han estado atentos al proceso terapéutico, en busca de mejorar las pautas de crianza de E.E.L.A.
40. Por lo anterior, la Sala encuentra que la medida de ubicación en medio institucional careció del sustento probatorio necesario, resultó desproporcionada, irrazonada y arbitraria y con ella, no se favoreció las condiciones actuales de la menor ni el interés superior y prevalente, en tanto que implicó un cambio desfavorable en sus condiciones de vida, pues no solo fue separada de su núcleo familiar sino que su ciclo escolar fue interrumpido, por lo que se vulnera su derecho fundamental a la educación.
41. Tampoco la protección brindada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, colabora con el proceso de la niña pues a la fecha no ha podido ser ubicada en una Institución, permaneciendo en un centro de emergencias[15] pese a que sus progenitores han ofrecido todas las condiciones para el restablecimiento de sus derechos.
42. Así las cosas, con el fin de garantizar el derecho de la menor a tener una familia y no ser separado de ella, la Defensora debió, a partir de las pruebas recaudadas, tener en cuenta otras alternativas más favorables a su situación familiar y más garantes de los derechos constitucionales fundamentales que se encontraban en juego, evitando al máximo posible, en todo caso, sacarla del medio familiar en que se encontraba por cuanto le era favorable, máxime que la medida adoptada solo generó su descolarización.
43. Así entonces, bien pudo la Defensora de Familia recurrir, a modo de ejemplo, al proceso terapéutico que recomendó la trabajadora social el cual sin duda permitiría corregir las falencias en las pautas de crianza, mala utilización de redes sociales e inapropiada aprehensión de conceptos de sexualidad, argumentos que en últimas se usaron para la adopción de la medida, o en su defecto, debió explorar la posibilidad de ubicarla en medio familiar prevista en el artículo 53-3 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, privilegiando esta medida frente a la ubicación institucional por considerarse más acorde con el interés superior de la niña y más propicio a su desarrollo emocional, afectivo, asistencial, educativo y relacional.
44. De haber verificado con anterioridad la situación, habría determinado que la familia le brinda adecuadas condiciones para su desarrollo integral, pues solo bastaba con que practicara la visita sociofamiliar para determinar el cumplimiento de los compromisos de los accionantes y con ello la posibilidad de sustituir la medida con fundamento en las pruebas allegadas, tal y como lo dispone el artículo 103 ibídem, ante la alteración de las circunstancias que dieron lugar a la misma.
45. Por otra parte,
46. En consecuencia, se procederá a revocar la decisión proferida por el Juzgado 46 Penal del Circuito de esta ciudad, y, en su lugar conceder el amparo de los derechos fundamentales de E.E.L.A, así como de sus progenitores al interés superior de la menor a tener una familia y a no ser separada de ella, a la educación y debido proceso en la actuación administrativa, para lo cual se ordenara a la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que en coordinación con la Defensora de Familia del Centro de Atención a Víctimas de Delitos Sexuales CAIVAS, Diana Mildred Gonzalez Gómez, o quien haga sus veces, proceda a disponer lo necesario para el TRASLADO INMEDIATO de la niña a la residencia de sus padres ubicada en esta ciudad, orden que debe cumplir a más tardar el mismo día en que se notifique la presente sentencia.
47. De igual manera, ordenar a la Directora Nacional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o quien haga sus veces, que ordene a quien corresponda la práctica de (i) una visita a la menor E.E.L.A dentro de los quince (15) días siguientes a su traslado a la residencia de sus padres con el fin de que evalúe las condiciones en que se encuentra, y, (ii) continúe haciendo el acompañamiento necesario a la menor y sus padres, hasta tanto lo requieran.
48. El cumplimiento del presente fallo recae directa y personalmente, sin delegación de funciones ni responsabilidades, en el Director General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o quien haga sus veces.
VI. DECISIÓN:
A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de
VII. RESUELVE:
1°.- REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, interés superior de la menor a tener una familia y a no ser separada de ella y educación y en consecuencia:
2º.- ORDENAR a la Directora Nacional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que en coordinación con la Defensora de Familia del Centro de Atención a Víctimas de Delitos Sexuales CAIVAS, Diana Mildred Gonzales Gómez, o quien haga sus veces, proceda a disponer lo necesario para el TRASLADO INMEDIATO de la menor E.E.L.A a la residencia de sus padres ubicada en esta ciudad, orden que debe cumplir a más tardar el mismo día en que se notifique la presente sentencia.
3º.- ORDENAR a la Directora Nacional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o quien haga sus veces que ordene a quien corresponda la práctica de: (i) una visita a la menor E.E.L.A dentro de los quince (15) días siguientes a su traslado a la residencia de sus padres con el fin de que evalúe las condiciones en que se encuentra, y; (ii) continúe haciendo el acompañamiento necesario a la menor y sus padres, hasta tanto lo requieran.
4º.- ORDENAR a la Defensora de Familia del Centro de Atención a Víctimas de Delitos Sexuales CAIVAS, Diana Mildred Gonzalez Gómez, o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de la presente decisión, subsane las irregularidades en el proceso Administrativo de restablecimiento de derechos de la menor E.E.L.A., para lo cual deberá identificar y citar a todos los interesados en la actuación garantizándoles el derecho de defensa como lo dispone el artículo 99 numeral 1 del Código de Infancia y Adolescencia.
5º.- ADVERTIR que contra lo resuelto no proceden recursos.
6º.- REMITIR lo actuado a
Notifíquese y cúmplase.
Alberto Poveda Perdomo
Luis Fernando Ramírez Contreras
Ramiro Riaño Riaño
[1] Corte Constitucional, Sentencia T-941/99.
[2] Código de la Infancia y Adolescencia en el artículo 79 señala: “Las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes. // Las Defensorías de Familia contarán con equipos técnicos interdisciplinarios integrados, por lo menos, por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista. // Los conceptos emitidos por cualquiera de los integrantes del equipo técnico tendrán el carácter de dictamen pericial.”
[3]En los Lineamientos Técnico Administrativos el ICBF define las situaciones de inobservancia, amenaza o vulneración para el ingreso al Proceso de Restablecimiento de Derechos, así: “a) Inobservancia: Consiste en el incumplimiento, omisión o negación de acceso a un servicio, o de los deberes y responsabilidades ineludibles que tienen las autoridades administrativas, judiciales, tradicionales nacionales o extranjeras, actores del Sistema nacional de Bienestar Familiar, sociedad civil y personas naturales, de garantizar, permitir o procurar el ejercicio pleno de los derechos de los niños, niñas o adolescentes nacionales y extranjeros que se encuentren en el territorio colombiano o fuera de él. //b) amenaza: Consiste en toda situación de inminente peligro o de riesgo para el ejercicio de los derechos de todos los niños, las niñas o los adolescentes.// c) Vulneración: Es toda situación de daño, lesión o perjuicio que impide el ejercicio pleno de los derechos de los niños, niñas y adolescentes”.
[4] De conformidad con los Lineamientos Técnicos Administrativos trazados por el ICBF, cuenta con un equipo Técnico Interdisciplinario integrado por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista.
[5] Ver Historia de Atención, allegada por la Defensora de Familia del Centro Zonal Creer, obrante a folio 29.
[6] Ver folios 56 a 58 cuaderno principal.
[7] Ver folio 55 vlto.
[8] Ver folio 63 de la actuación.
[9] Ver folio 65 cuaderno de tutela.
[10] Corte Constitucional, Sentencia T-510/03
[11] Ibídem.
[12] Corte Constitucional, Sentencia T-115/07.
[13] Como se puede apreciar, es una medida de restablecimiento drástica, pues significa la separación del niño de su ambiente familiar y su traslado a un lugar desconocido. Por esta razón, como ha precisado la jurisprudencia constitucional, debe emplearse cuando existe evidencia de una amenaza o vulneración grave de los derechos de los niños.
[14] Ver valoración socio familiar del 9 de marzo de 2016.
[15] Ver folio 70 cuaderno de tutela.
