REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL
SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta N°. 117
TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá, D.C., miércoles, veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno
(2021).
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Radicación |
110013109017202107028-01 |
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Procedencia |
Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá |
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Demandante |
David Fernando Duque Ropero |
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Demandada |
Universidad
Nacional de Colombia |
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Derechos |
Debido
proceso y otros |
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Asunto |
Impugnación
tutela de primera instancia |
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Decisión |
Revoca y
ampara |
I. ASUNTO:
1. Resolver la impugnación presentada por David
Fernando Duque Ropero contra la decisión proferida el 19 de julio de 2021
por el Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que
negó el amparo constitucional invocado contra la Universidad Nacional de
Colombia.
II. FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD:
2. El libelista acude al amparo en procura de los
derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y el principio de buena fe.
Señaló que es médico especializado en cirugía plástica de la Universidad
Nacional de Colombia y se postuló para participar en el concurso docente 2021 de
la Facultad de Medicina.
3. Precisó que
al momento de diligenciar la solicitud de ingreso al concurso, en el documento
“términos y condiciones”, casilla referente a inhabilidades e
incompatibilidades, marcó equivocadamente la letra X en la opción si, por lo
que fue inadmitido del concurso, sin que se atendiera su explicación.
4. Pese a que
radicó solicitud para subsanar el error, no se tuvo en cuenta su exculpación. Agregó
que de no haber cumplido las exigencias legales y estar inhabilitado para el
concurso no “valdría la pena hacer una bufonada”. Descartó el dolo o la
intención de dañar y se lamentó de no tener la oportunidad de continuar en el
concurso.
5. Por lo
anterior, solicitó ordenar a la Universidad accionada permitirle aclarar el
tema de la inhabilidad e incompatibilidad por vía de reposición y así poder
demostrar que no tiene ningún impedimento para el concurso; en consecuencia, permitirle
continuar en el proceso de selección en igualdad de condiciones con los demás
concursantes.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
6. El a quo negó el amparo. Con
fundamento en la naturaleza residual y subsidiaria de la tutela, estimó que el
actor puede concurrir al juez contencioso administrativo y controvertir el acto
que lo excluyó del concurso, a través del medio de control de nulidad y/o
nulidad y restablecimiento del derecho, en desarrollo de lo cual puede
solicitar la suspensión provisional del acto censurado.
7. De otra
parte, indicó que por regla general los cargos de servidores públicos deben
proveerse mediante el sistema de concurso de méritos y sus convocatorias,
plazos y clausulas constituyen ley para los participantes, acorde con lo
establecido en el artículo 6º del Acto Legislativo 01/03, que modificó el
artículo 125 Superior.
IV. IMPUGNACIÓN:
8. El actor impugnó el
fallo. Se ratificó en los hechos de la demanda. Resaltó que la primera
instancia no valoró la solicitud que hizo al Decano de la Facultad de Medicina
de la Universidad Nacional, en la que expuso el error involuntario que cometió
por causa de las situaciones emocionales difíciles que afrontaba que influyeron
en su vida personal y laboral, como fue la muerte por Covid-19 de su abuela
materna y el contagio del virus de su mamá, lo cual respaldó con la prueba
documental.
9. Insistió en la
inexistencia de inhabilidades e incompatibilidades para ejercer cargos públicos.
Hizo hincapié en que actualmente se desempeña como docente del departamento de
cirugía de la Universidad en el área de cirugía plástica, según Resolución de
nombramiento 0122 de 2021, al tiempo que está vinculado con un contrato
indefinido con el Hospital Universitario Nacional, de donde se colige que no
tiene restricciones para acceder al servicio público.
10.
Indicó que la reclamación la hizo en términos, por lo que debe subsanarse,
pues de lo contrario se desconoce su derecho al debido proceso y a la igualdad al
no poder aspirar al cargo de docente en igualdad de condiciones a los demás y se
le priva del derecho a acceder a un trabajo.
11. Resaltó que no dispone de otros medios para su defensa, dado que el
concurso continúa desarrollándose sin su participación y el decano de la
Universidad demandada ha respondido su solicitud en forma extemporánea, sin
atender positivamente el error debidamente justificado.
12. En su
criterio cumple con los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad de la
tutela; por tanto, solicitó revocar el fallo de primera instancia y recabó en
el resguardo constitucional.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA:
13. Competencia:
De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591/91, es
competente la Colegiatura para conocer la impugnación presentada contra la
sentencia proferida por los juzgados penales del circuito.
14. Problema
jurídico: Procede la Sala a determinar si se encuentra vulnerado algún
derecho fundamental de David Fernando
Duque Ropero, por haber sido inadmitido del concurso docente 2021 de la Facultad
de Medicina
que adelanta la Universidad Nacional de Colombia, ante el error que cometió
cuando diligenció la opción “SI” en el formato de inhabilidades e
incompatibilidades.
15. Planteamiento General: Dispone el artículo
86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en
cita, que la acción de tutela tiene
por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales,
cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las
autoridades públicas o los particulares.
16. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario
e informal, que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa que
permita la protección del derecho fundamental, o cuando existiendo carece de
eficacia para su protección. Y excepcionalmente, para evitar la materialización
de un perjuicio irremediable.
17. Prevalencia del derecho sustancial sobre
las formas.
El artículo 228 de la Constitución Política
consagra como uno de los principios de la administración de justicia la
prevalencia del derecho sustancial. Según esta norma:
ARTICULO
228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son
independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las
excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho
sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su
incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y
autónomo (Negrillas fuera de texto).
18. La Corte Constitucional ha señalado
que, por disposición del artículo 228 Superior, las formas no deben convertirse
en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sino que deben
propender por su realización. Es decir, las normas procesales son un medio para
lograr la efectividad de los derechos subjetivos y no fines en sí mismas. En
esta línea en sentencias C-131/02 y T-268/10, la Corte se ha referido al tema
de la constitucionalización del derecho procesal de la siguiente manera:
2. Uno de los
espacios en los que mayor incidencia ha tenido el constitucionalismo es el
derecho procesal. En la tradición del
positivismo formalista el derecho procesal estaba desprovisto de una
vinculación sustancial con lo que era materia de litigio; se agotaba en una
ritualidad cuya configuración se realizaba fundamentalmente en la instancia
legislativa; era ajeno a propósitos que lo conectaran con los fines
estatales y la protección de las garantías que lo integraban sólo se brindaba
en esas actuaciones y bajo los estrechos parámetros de protección establecidos
por el legislador. Así, no llamaba a
interés el hecho de que, en materia de derechos, la sustancia que se tenía
entre manos se desvaneciera ante las ritualidades y formalidades de unos
procedimientos que las más de las veces se explicaban por sí mismos y que
perdían puntos de contacto con lo que era objeto de controversia.
Pero esa
dimensión del derecho procesal ha sido superada pues el constitucionalismo ha
rescatado las garantías centenariamente elaboradas como contenidos del derecho
procesal para vincularlas inescindiblemente a la realización de las normas
sustanciales. Las ha dotado de una
teleología que no se explica a partir del solo rito o procedimiento sino en
relación directa con las normas jurídicas que consagran los efectos jurídicos
que las partes pretenden. Las ha
redimensionado para darles ahora el carácter de facultades irrenunciables,
históricamente consolidadas y positivizadas; esto es, para advertir en ellas
derechos fundamentales.
Con ello, ha
dotado al proceso de una nueva racionalidad pues ya no se trata de agotar
ritualismos vacíos de contenido o de realizar las normas de derecho sustancial
de cualquier manera sino de realizarlas reconociendo esas garantías
irrenunciables pues su respeto ineludible también constituye una finalidad del
proceso
(Negrillas agregadaas).
19. También, en su línea jurisprudencial
sobre el “exceso ritual manifiesto”, ha precisado[1]:
[L]os jueces deben
ser conscientes de la trascendental importancia que tiene el derecho procesal
en cuanto a medio garantizador de los derechos materiales dentro del marco de
un debido proceso. En consecuencia, el actuar general debe ser guiado por la
coexistencia de estas manifestaciones normativas permitiendo que en un marco
jurídico preestablecido se solucionen los conflictos de índole material.
Sin embargo, si el
derecho procesal se torna en obstáculo para la efectiva realización de un
derecho sustancial reconocido expresamente por el juez, mal haría éste en darle
prevalencia a las formas haciendo nugatorio un derecho del cual es titular
quien acude a la administración de justicia y desnaturalizando a su vez las
normas procesales cuya clara finalidad es ser medio para la efectiva
realización del derecho material (art. 228).
20. Caso Concreto. El actor pretende que por vía de tutela se ordene
a la Universidad Nacional de Colombia permitirle la oportunidad de corregir el
error en el que incurrió al diligenciar en forma positiva el formulario de inhabilidades
e incompatibilidades para ejercer cargos públicos y, de esta forma, poder continuar
en el concurso para designar docentes 2021 de la Facultad de Medicina.
21. La actuación revela que la pretensión formulada
por el actor fue atendida mediante comunicación del 18 de junio último por el
Decano de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia, en la
cual se le indicó que dado el error cometido al momento de diligenciar el
formulario en cuestión, no podría ser admitido en el listado de la etapa de
verificación de requisitos, precisándole además: “No se acepta documentación por encontrarse
fuera del tiempo previsto por el cronograma, según lo establecido en el
artículo 3, Resolución No. 0491 de 2021. “Las inscripciones se cerrarán
a las 4:00 p.m. (hora local colombiana) del último día previsto. Una vez
cerradas las inscripciones, por ningún motivo se acepta documentación
adicional a la enviada, ni siquiera en función aclaratoria”.
22. De lo reseñado se tiene
claro que la inadmisión de David Fernando
Duque Ropero obedeció al error en el diligenciamiento del formato sobre
inhabilidades e incompatibilidades. El censor alegó tanto en la demanda como en
la impugnación al fallo que no está incurso en ninguna inhabilidad y que el
error cometido al momento de la elaboración del documento obedeció, de una
parte, a su falta de conocimientos jurídicos y, de otra, a los problemas
personales que para ese momento tenía en su familia por razón de la pandemia
Covid-19.
23. También expresó que la primera instancia no tuvo en cuenta
el contrato que actualmente tiene como docente del Departamento de Cirugía con
la Universidad Nacional, según Resolución 0122 de 2021de la Facultad de
Medicina, con el cual corrobora la inexistencia de inhabilidades e
incompatibilidades para ejercer cargos públicos, además de su vinculación con
un contrato a término indefinido con el Hospital Universitario Nacional.
24.
El a quo consideró que en el caso concreto el accionante puede acudir a través del medio de control de nulidad y/o
nulidad y restablecimiento del derecho, ante el juez contencioso administrativo
y controvertir el acto que lo excluyó del concurso, en desarrollo de lo cual
puede solicitar la suspensión provisional del acto censurado.
25. Es pertinente precisar que el presupuesto de
subsidiariedad no es obstáculo para la procedencia de la acción de tutela y que
la Corte Constitucional ha flexibilizado tal requisito cuando se está frente a
situaciones de vulneración manifiesta de un derecho fundamental (Sentencias SU-159/02
y T-164/18, entre otras).
26. El alto Tribunal en mención ha dicho, en concreto, que
los parámetros generales de admisibilidad de la acción, entre los que se cuenta
el de subsidiariedad, no constituyen derroteros absolutos que impidan la
satisfacción de prerrogativas constitucionales, cuando la vulneración resulta
protuberante y afecta garantías de superior valor, como son los derechos al
debido proceso, el acceso a la administración de justicia, la igualdad, etc., frente
a los cuales la tutela se constituye en herramienta judicial efectiva.
27. En casos como el aquí debatido, la procedencia del amparo
no puede desconocerse so pretexto de que no se atendieron unos requerimientos
de naturaleza simplemente procedimental, en virtud del principio de prevalencia
del derecho sustancial sobre el procesal, consagrado en el artículo 228 de la
Constitución Política, según quedó visto atrás.
28. Además, se puede afirmar, sin lugar a duda, los procesos
que se inician ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se
tramitan con tal lentitud que una admisión de demanda o un mandamiento de pago en
proceso ejecutivo[2] pueden demorarse varios años en ser admitidos, de modo
que dicho escenario definitivamente no es el más adecuado para afirmar que los
fines constitucionales y el respeto de los derechos fundamentales tendrá pronta
respuesta por las autoridades judiciales.
29. En el sub examine la Decanatura de la Universidad Nacional
Colombia, Facultad de Medicina, dispuso la prevalencia del derecho formal sobre
el sustancial al no aceptar el error involuntario que tuvo el concursante
cuando diligenció el formato “términos y condiciones” y marcó equivocadamente
la opción SI sobre la casilla de inhabilidades e incompatibilidades, con lo que
indiscutiblemente se vulneran derechos como el acceso a la función y cargos públicos
en la modalidad de la docencia, por tratarse de un concurso elaborado por una
universidad pública.
30. Con
la postura de la Universidad se sacrifican derechos sustanciales, so pretexto
del respeto a normas procedimentales (propias del concurso), que aun cuando gozan
también de amparo constitucional, en eventos como el presente, afectan
garantías superiores y hacen que el procedimiento se convierta en una barrera
que impide el ejercicio del valor justicia, siendo así la acción de tutela en
el mecanismo idóneo para garantizar el principio condensado en el artículo 228
Superior.
31.
En palabras de la Corte
Constitucional por disposición
del artículo 228 Superior, las formas no deben convertirse en un obstáculo para
la efectividad del derecho sustancial, sino que deben propender por su realización.
Es decir, que las normas procesales son un medio para lograr la efectividad de
los derechos subjetivos y no fines en sí mismas (Sentencia T-268/10).
32. Se
cercena ese derecho fundamental cuando se privilegia una forma que desplaza en
su valor a lo sustancial, pues es la misma autoridad, para el caso la
Universidad Nacional, quien en el proceso de selección debe constatar que el
concursante está habilitado.
33. Adicionalmente,
en la convocatoria como tal debe decirse que solamente pueden tener derecho al
acceso a cargos públicos quienes no se encuentren inhabilitados y esa es la “regla
general” para todo concurso que pretenda el acceso a cargos públicos.
34. Es tal el culto a las formas que en el formulario diligenciado, la
pregunta referida a inhabilidades e incompatibilidades puede eliminarse como
requisito de obligatorio cumplimiento en un proceso de selección, pues
ciertamente corresponde a cada ciudadano cumplir con el reglamento de la
respectiva convocatoria y únicamente pueden inscribirse quienes estén
habilitados para participar en el concurso.
35. De modo que, una exigencia de esa naturaleza puede llevar a que se
presenten situaciones como la aquí ocurrida y, por ello, la Sala considera que
este tipo de preguntas no cumplen una función adecuada porque, finalmente, para
acceder al cargo público se debe demostrar que no existen inhabilidades o
incompatibilidad.
36. Para el Tribunal, ese tipo de casillas en los formatos
para concursos, como ocurre con los llamados estructurados de licitaciones o
convocatorias públicas para la celebración de contratos, están pensadas en algo
más allá de la transparencia o la selección objetiva de los contratistas, en
este caso, de los servidores públicos.
37. En ese contexto, como la decisión de excluir al actor del
concurso por el inadecuado diligenciamiento del documento en cuestión afecta de
manera protuberante garantías superiores y, con ello, se eliminó de tajo la
posibilidad de acceder a la función pública del actor, se revocará la sentencia
de primer grado y, en consecuencia, se accederá al resguardo constitucional.
38. Por tanto, se ordenará al Decano de la Facultad de
Medicina de la Universidad Nacional de Colombia que, en el término improrrogable de cuarenta
(48) y ocho horas, contadas a partir de la notificación de este fallo, permita
al concursante David Fernando Duque
Ropero continuar en el proceso de
admisión en cumplimiento de la Resolución 491/21[3],
en igualdad de condiciones a los demás aspirantes de la convocatoria. La
Universidad deberá tener en cuenta el documento que el actor incorporó a su
reclamación sobre inhabilidades e incompatibilidades y que corrigió el 20 de mayo
de 2021.
39.
Con fundamento en la orden que aquí se imparte, los funcionarios encargados del
concurso tomarán todas las medidas administrativas que posibiliten de manera
real y efectiva que el accionante prosiga en el concurso y, por tanto, se
nivelara el estado del concurso para que bajo ninguna circunstancia se impida u
obstaculice la participación de David
Fernando Duque Ropero en el mismo.
40. Se
advierte al funcionario que debe cumplir la orden emitida en esta sentencia que,
independientemente de la eventual revisión por la Corte Constitucional, cuenta
con el plazo atrás estipulado para acatar lo resuelto y su incumplimiento puede
acarrear sanciones correccionales, disciplinarias y/o penales.
41.
De este fallo se remitirá copia al Rector de la Universidad Nacional de
Colombia y a la Oficina de Control Interno Disciplinario de dicha institución,
para que vigilen el cumplimiento de lo ordenado por la judicatura.
42. Finalmente,
si eventualmente llegara a comprobarse alguna inhabilidad del concursante y
aquí accionante, la Universidad estará obligada a compulsar copias penales y
disciplinarias a las autoridades competentes para que adelante las
investigaciones a que haya lugar.
DECISIÓN:
A
mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión
Penal, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1º.- REVOCAR el fallo de tutela del 19 de julio de 2021, emanado del Juzgado 17 Penal
del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.
2º.- AMPARAR el derecho al acceso a cargos y función pública de David Fernando
Duque Ropero. En consecuencia, ORDENAR
al Decano de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia que
en el término improrrogable
de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de este
fallo, permita al actor continuar en el proceso
de admisión en cumplimiento de la Resolución 491/21, en igualdad de condiciones
a los demás aspirantes de la convocatoria. La Universidad deberá tener en
cuenta el documento que el interesado incorporó a su reclamación sobre
inhabilidades e incompatibilidades y que corrigió el 20 de mayo de 2021.
3º.- ADVERTIR al funcionario encargado
de cumplir la orden emitida en esta sentencia que independientemente de la
eventual revisión por la Corte Constitucional, cuenta con el plazo atrás
estipulado para acatar lo resuelto y su incumplimiento puede acarrear sanciones
correccionales, disciplinarias y/o penales. Se remitirán las copias anunciadas.
4º.- ADVERTIR que
contra lo resuelto no proceden recursos.
5º.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual
revisión.
Cópiese y cúmplase.
Alberto Poveda Perdomo
Susana Quiroz Hernández
Ramiro Riaño Riaño
[1] Sentencia T-1306/11.
[2] Por ejemplo, los procesos ejecutivos que están
dispuestos para ser tramitados con la mayor celeridad posible, pero en un caso
concreto referido a una demanda radicada el 31 de mayo de 2018 a la fecha,
luego de mas de tres (3) años, no tiene
mandamiento de pago ejecutoriado (Cfr. Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
radicación 25000234200020180115800).
[3]“Por la cual se convoca el Concurso Docente 2021, para proveer cargos docentes en dedicación de Cátedra en la Facultad de Medicina, Sede Bogotá”.
