REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA
PENAL
Magistrado
Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 34
TUTELA – PRIMERA INSTANCIA
Bogotá, jueves, 4 (4) de abril de dos mil trece
(2013).
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Radicación
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110012204000201300825
00
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Accionante
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Jhon Carlos Escobar
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Accionado
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Dirección General de
Sanidad Militar
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Derecho
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Vida, salud y dignidad humana
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Decisión
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Tutela derechos
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I.- ASUNTO
1.
Resolver la acción de tutela invocada por Jhon
Carlos Escobar contra la Dirección General de Sanidad Militar, por la presunta vulneración de sus derechos
fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana.
II.- FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN
2. Señaló
el accionante que estando en servicio sufrió una discapacidad física catalogada
por la Junta Médico
Laboral del 100%, motivo por el cual reclama la entrega de pañales.
3. Adujo
que ante la negativa del dispensario central de suministrarle los pañales,
mediante petición escrita del 31 de enero de 2013 insistió en tal reclamo,
recibiendo respuesta en la que le negaban lo peticionado.
III.-
ACTUACIÓN PROCESAL
4. El 12 de marzo de los corrientes se admitió
la acción de tutela y se ordenó correr traslado a la entidad accionada para que
en el término de un (1) día ejerciera su
derecho de defensa.
5. La Dirección General
de Sanidad Militar advirtió que el accionante es usuario del Subsistema de las
Fuerzas Militares, motivo por el cual remitió la tutela a la Dirección de Sanidad del
Ejército Nacional para se pronuncie.
6. La Dirección de
Sanidad del Ejército Nacional se opuso a las pretensiones del actor, en
consideración a que en el Acuerdo 042 de 2005 no se encuentra contemplado el
suministro de pañales, siendo estos elementos de aseo y no medicamentos o
insumos médicos. Agregó que el actor cuenta con ingresos económicos para
sufragar los gastos de los pañales, producto de la pensión que recibe. Así
mismo, refirió que al accionante se le prestan todos los servicios médicos
requeridos.
IV.-
CONSIDERACIONES DE LA SALA :
7. Competencia: De conformidad con lo establecido en el artículo 86
Fundamental y el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1382/00, es competente la Corporación para
conocer en primera instancia de la solicitud elevada por el accionante.
8. Problema
Jurídico. Debe establecer la Sala si el no suministro de
pañales al accionante por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, vulnera
sus derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana.
9. Discusión: La jurisprudencia constitucional ha reiterado que el
ser humano necesita mantener adecuados niveles de salud, no solo para
sobrevivir, sino para desempeñarse apropiadamente como individuo, en familia y
en sociedad, de modo que al surgir anomalías que afecten los niveles de
pervivencia estable, aun cuando no se esté en presencia de una enfermedad
letal, debe brindarse una atención oportuna; reconociendo la salud como un
derecho fundamental que admite protección por medio de la acción de tutela,
inicialmente bajo la conexidad con derechos fundamentales expresamente
contemplados en la
Constitución , como el derecho a la vida.
10. Así
mismo ha destacado que el derecho a la vida no se restringe a la existencia biológica de la
persona, sino que se extiende a la posibilidad concreta de recuperar y mejorar
las condiciones de salud, cuando éstas afectan la calidad de vida digna del
enfermo. Es así que todas las entidades prestadoras del servicio de salud debe propender
por el derecho a la vida, no como un concepto limitado al peligro de muerte,
sino como concepto extensivo a la recuperación y mejoramiento de las
condiciones de salud, de tal forma que garanticen al usuario o enfermo una
existencia digna.
11. Bajo
este concepto extenso, los elementos de aseo, uso y cuidado personal, como es
el suministro de pañales requeridos por el accionante, no son superfluos sino
que por el contrario son de vital importancia para un paciente, en la medida en
que contribuyan al desarrollo del tratamiento en condiciones dignas.
12. Sin
embargo, la Corte
Constitucional ha establecido
unos criterios para conceder esta clase de suministros que no se encuentran
incluidos en el POS, así: i) Que la
falta del medicamento o tratamiento o diagnóstico vulnere los derechos
fundamentales a la vida o la integridad personal. ii) Que se trate de un procedimiento, tratamiento o medicamento que no
pueda ser sustituido por otro previsto en el POS, o que existiendo éste no
tenga la misma efectividad que el excluido. iii) Que la orden del tratamiento,
procedimiento o suministro del medicamento provenga de un médico adscrito a la EPS a la que se encuentre
afiliado el accionante. iv) Que el enfermo acredite que no puede sufragar el
costo y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para
conseguirlo[1].
13. Lo referidos criterios no son de aplicación de forma absoluta,
sino que dependen de las circunstancias específicas de cada
caso bajo la óptica de los derechos fundamentales, porque hay situaciones
en las que es evidente el desconocimiento de los principios y valores constitucionales
que consagran los derechos a la vida, a la dignidad y a la salud de sus
usuarios por parte de las entidades prestadoras del servicios de salud, siendo
en éstos eventos procedente la acción de tutela.
14. En el sub examine encuentra la
Sala que resulta ineludible conceder el amparo a Jhon Carlos Escobar, para la protección
de sus derechos fundamentales a la
vida y la salud, conforme se pasa a
exponer:
15. La Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante
Acta No. 3224 del 7 de junio de 2004, concluyó que el accionante con ocasión de
un contacto armado con las FARC, presenta las siguientes secuelas: a)
paraplejia, b) deformidad pie izquierdo en equino, y c) pérdida de testículo
derecho. Lo anterior llevó a ser calificado como no apto para el servicio y se
determinó una disminución de la capacidad laboral del 100%.
16. De la valoración
médica se infiere que el actor es una persona en estado de debilidad manifiesta
por el padecimiento de la limitación física que le genera una incapacidad
permanente del 100%, circunstancia que indudablemente lo hace un sujeto de especial
protección constitucional, razón por la cual, frente a él, el derecho a la
salud se predica como fundamental.
17. La negativa de la Dirección de Sanidad del
Ejército Nacional de autorizar el suministro de los pañales que necesita Escobar,
desconoce a todos luces sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, dado
dicho insumo tiene como propósito mejorar su calidad de vida, porque su
condición de paraplejía además de limitar su desplazamiento y el cumplimiento
de sus actividades normales, compromete seriamente su dignidad humana[2].
18. Si bien en el
expediente de tutela no obra fórmula médica que permita precisar que al
accionante le haya sido prescrito la utilización de pañales, de la condición
clínica del mismo se deduce la necesidad de
utilizarlos, máxime cuando no existe un
tratamiento, procedimiento u otro insumo que garantice la dignidad del actor. Y
ello es así porque si con tal insumo se puede disminuir la condición de
indignidad que atraviesa un ser humano, debe suministrarse a pesar de mediar
una exclusión en el Plan Obligatorio de Salud.
19. Al respecto la Corte Constitucional
señaló en Sentencia T-408/11 que el requisito de la existencia de una orden
médica con el fin de realizar la entrega de un servicio, insumo, implemento o
tratamiento que sirva para hacer más tolerable las secuelas de una patología,
es una exigencia que se torna desmedida cuando las condiciones de la persona
son tan evidentes y notorias, que el hecho de someterla a un trámite
administrativo, para obtener los cuidados mínimos necesarios que aseguran una
vida en condiciones más dignas, resulta desproporcionado y pone en peligro sus
derechos fundamentales[3].
20. Se destaca que un
componente determinante de la calidad en la prestación del servicio público de
salud es el principio de integralidad, entendido como el compromiso de las
entidades de servicio de salud de prestar un tratamiento completo a sus pacientes,
con independencia de que existan prescripciones médicas que ordenen concretamente
la prestación de un servicio específico, de manera que suministre todos los
insumos, elementos y servicios que se relacionen con la patología del paciente.
21. En tal orden de
ideas, dadas las especiales condiciones de salud en que se encuentra el
accionante, el tratamiento integral que requiere no se agota con la prestación
de servicios básicos de salud y en la atención de consulta médica, sino que
además comprende todos los insumos necesarios para afrontar con dignidad su
patología, en este caso los pañales desechables que solicita, aun sin que exista
una orden médica que los prescriba.
22. Ante la conducta
violatoria de derechos humanos desplegada por la demanda, resulta oportuno
destacar que para el goce efectivo del derecho a la salud, la jurisprudencia
tiene definido[4]:
(i)
Una entidad de salud viola el derecho a la salud si se
niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el Plan Obligatorio de
Salud, cuando el servicio se requiera
con necesidad.
(ii)
Los pagos moderadores no pueden constituir barreras al
acceso a los servicios de salud para las personas que no tienen la capacidad
económica de soportar el pago del mismo.
(iii)
Toda persona
tiene derecho a acceder a las pruebas y exámenes diagnósticos indispensables para determinar si requiere o
no un servicio de salud.
(iv)
Una EPS
vulnera el derecho a la salud de una persona cuando le obstaculiza el acceso al
servicio, con base en el argumento de que la persona no ha presentado la
solicitud al Comité Técnico Científico. El médico tratante tiene la
carga de iniciar dicho trámite.
(v)
Una acción de tutela no es temeraria, en principio,
cuando la presenta una persona, ante nuevas violaciones o amenaza de su derecho
a la salud.
23. No obstante, teniendo
en cuenta que la persona competente para decidir sobre la
necesidad de realizar un procedimiento o tratamiento, así como de prescribir un
determinado suministro es el médico tratante, criterio
que es determinante para garantizar efectivamente los derechos fundamentales
del accionante, se concederá el amparo tutelar provisionalmente, por el término
de 30 días, contados a partir de la notificación de la presente decisión.
24. Dentro del citado
plazo la Dirección
de Sanidad del Ejército Nacional deberá someter a Jhon Carlos Escobar a una
evaluación médica, a fin de que el galeno tratante determine si ordena o no los
pañales desechables; en el evento en que no sean prescritos, el profesional de
la salud deberá explicarle en forma escrita, de manera clara, detallada y
dentro del mismo término, las razones que lo llevaron a su determinación,
documento del cual se hará llegar copia al Tribunal.
25. Vencido el término
fijado sin que la accionada haya sometido a Jhon
Carlos Escobar a evaluación médica, se entenderá que prescinde de tal
procedimiento, y que por lo tanto, a partir del siguiente día realizará el
suministro permanente e indefinido de los pañales desechables,
en las cantidades requeridas, en pro de la salud del accionante.
26. En aras de eliminar equívocos, no siendo objeto del escrito de tutela ni la
oposición de la accionada, se reitera lo señalado en la línea jurisprudencial,
que es inviable que la
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional realice recobro
al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA a fin de sufragar los gastos de los
pañales desechables, ya que se trata de una cuenta que busca garantizar la
estabilidad económica del sistema general de seguridad social en salud, más no
de los regímenes exceptuados como es el caso del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional ,
cuya financiación debe obtenerse de los recursos de
fondos propios con los cuales se hace posible su operación.
27. Cuestión
adicional: Es indudable que la sola prestación del servicio de
salud no es suficiente para la protección efectiva de los derechos
fundamentales a la vida y a la salud del usuario o paciente, porque resulta indispensable
que éstos dispongan de las condiciones necesarias para llevar una vida digna.
28. Por
ello resulta inaudito que los medios de comunicación estén inundados de
propaganda en la que aparecen diferentes tipos de actividades conmemorativas y
de muestra de gratitud a los hombres que diariamente defienden la integridad de
los colombianos, pero las entidades encargadas de brindarles seguridad social,
en el presente asunto la
Dirección General de Sanidad Militar, desconoce los derechos
fundamentales de un humilde soldado, que en cumplimiento de una misión militar
resultó gravemente afectado en su salud física y espiritual.
29. Si
se habla de héroes de la patria,
posiblemente no haya otro con mayores méritos y entrega que el aquí accionante,
razón por la que resulta reprochable el trato ignominioso de negarle atención
asistencial que su condición exige.
30. Es
responsabilidad de los jueces velar por los derechos fundamentales de todos las
personas, así se trata de un soldado que la institución a la que perteneció lo
está dejando en el abandono, motivo por el cual la Sala reconviene a la entidad
demandada para que con compromiso y dedicación actúe conforme a lo pregonado, evitando
incurrir en situaciones similares que impulse a sus usuarios a acudir a la
acción de tutela.
DECISIÓN:
A mérito de lo expuesto, el
Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley,
RESUELVE:
1º.
TUTELAR los derechos a la vida, la salud y la dignidad humana de Jhon Carlos Escobar. En
consecuencia
2°. ORDENAR al Director de Sanidad del Ejército
Nacional, para que directamente y sin delegación alguna de responsabilidad ni
funciones, disponga el suministro
provisional de pañales desechables para el accionante en las cantidades que
éste requiere, por el término de 30
días, contados a partir de la notificación de la presente decisión.
3º. MANDAR
al Director
de Sanidad del Ejército Nacional para que
en el plazo señalado en el numeral anterior, realice las gestiones administrativas
necesarias para que el actor se someta a evaluación médica, a fin de que el
médico tratante determine si le prescriben o no los pañales desechables; en el
evento en que no le sean ordenados, el profesional de la salud que le atienda
deberá explicarle en forma escrita, de manera clara, detallada y dentro del
mismo término, las razones que lo llevaron a su determinación. De lo anterior
se remitirá copia a este Tribunal.
4º. ADVERTIR
que
vencido el anterior término sin que se hayan
realizado las gestiones pertinentes para someter a evaluación médica al
accionante, se entenderá que la
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional prescinde de tal
procedimiento, y que por lo tanto, a
partir del siguiente día realizará el suministro permanente y en forma
indefinida de los pañales desechables, en las cantidades requeridas, en
pro de la salud del accionante.
5º. ANUNCIAR
que contra esta sentencia procede impugnación.
6º. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional
para su eventual revisión, una vez esté en firme la sentencia.
7º. NOTIFICAR la providencia a las
partes por el medio más expedito.
Cópiese
y cúmplase
Alberto Poveda Perdomo
Magistrado
Luis Fernando Ramírez Contreras Ramiro
Riaño Riaño
Magistrado Magistrado
[1] En jurisprudencia
pacífica la Corte
ha reiterado que tratándose de servicios no contemplados en el POS o POS-S,
pero que los usuarios requieren con
necesidad, las entidades de salud tienen el deber constitucional de
garantizar su suministro. Esta obligación constitucional fue recogida en la
sentencia T-760 de
2008, en la cual la
Corporación señaló que una
entidad de salud viola el derecho a la salud si se niega a suministrar un
servicio que no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud, cuando el mismo
se requiera con necesidad. Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-760/08 y
T-752/12.
[2] “La jurisprudencia de esta Corte ha considerado que
el suministro de este servicio no sólo protege el derecho fundamental a la
salud de los usuarios, pero también, es un servicio necesario para garantizar
la vida en condiciones dignas. Los pañales
desechables son servicios que no pueden ser sustituidos por otro servicio
médico, incluido en el plan de beneficios. Además, no son cualquier tipo de
servicio. Se trata de insumos necesarios por personas que padecen
especialísimas condiciones de salud, y que debido a su falta de locomoción y al
hecho de depender totalmente de un tercero, no pueden
realizar sus necesidades fisiológicas en condiciones regulares; y siendo este
aspecto uno de los más íntimos y fundamentales del ser humano, esta Corporación
protege el derecho de esos usuarios a acceder al servicio pañales desechables, con la finalidad de que para ellos e reduzcan
la incomodidad e intranquilidad que les genera no poder controlar cuándo y
dónde realizar sus necesidades, incluso, si se considera que del suministro del
servicio no depende la vida o la salud del usuario, pues se reitera, está línea
constitucional protege el derecho a la vida en condiciones dignas” (Corte
Constitucional, sentencia T-752/12).
[3] En
este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional
en las sentencias T-975/08, T-053/09, T-437/10, T-320/11 y T-752/12.
